Rz. 9

Whistleblower genießen in Deutschland – im Gegensatz etwa zu den Whistleblowern im amerikanischen und seit 2018 im französischen Recht – mit Blick auf das Whistleblowing gegenüber unternehmensexternen Stellen keinen expliziten arbeitsrechtlichen oder anderweitigen Schutz. Bereits 2008 scheiterte aus politischen Gründen ein Gesetzgebungsvorschlag dreier Bundesministerien für einen neuen § 612a BGB entsprechenden Inhalts ("Maßregelungsverbot"), 2011 gab es eine ergebnislos verlaufene Gesetzesinitiative der Bundesländer Berlin und Hamburg, 2012 ebenso erfolglose Gesetzesvorschläge der Bundestagsfraktion der SPD und von Bündnis 90/Die Grünen, die auch in 2015, wie die Bundestagsfraktion Die Linke, erneut versuchten, einen gesetzlichen Schutz zu erreichen. Auf europäischer Ebene indes laufen seit 2016 parlamentarische Bemühungen dahingehend, die Hinweisgeber in Behörden sowie in Unternehmen in der gesamten EU stärker abzusichern. In 2018 werden diesbezüglich weitere Aktivitäten etwa seitens der EU-Kommission zu erwarten sein.

So ist es denkbar, dass einem solchen Whistleblower – wichtig ist die Abgrenzung zum internen Whistleblowing – in Deutschland aufgrund seiner Mitteilungen außerordentlich gekündigt werden kann. Die Rechtsprechung zu diesem Themenkomplex ist alles andere als einheitlich (Fulrott/Oltmanns, DB 2017, 2354 ff.). Externes Whistleblowing gegenüber Behörden, Strafverfolgungsorganen, Medien und anderen Dritten kann also einen Kündigungsgrund darstellen. Dies ist deshalb der Fall, weil der Arbeitnehmer durch seine Mitteilung seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflichten (§ 241 Abs. 2 BGB) in ihrer Ausprägung als Vertraulichkeits-, Loyalitäts- und Schadensabwendungspflicht verletzen kann. Im Rahmen einer Interessenabwägung ist im Einzelfall festzustellen, ob eine solche Verletzung vorliegt und ob diese ausreicht, um eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit geht es dem Grunde nach um den Konflikt zwischen dem Aufklärungsinteresse des Arbeitnehmers und dem Geheimhaltungsinteresse des Arbeitgebers, also um Wertungen im Rahmen von Art. 5 GG "Meinungsfreiheit", Art. 12 GG "Berufsfreiheit" und Art. 17 GG "Petitionsrecht" (Groß/Platzer, NZA 2017, 1097, 1098).

 

Rz. 10

Bei dieser Abwägung können verschiedene Kriterien Berücksichtigung finden. So spricht es für den Whistleblower, wenn ein gesetzliches Recht oder eine gesetzliche Pflicht zur Anzeige besteht (Simon/Schilling, BB 2011, 2421, 2423). Ein weiterer Umstand, der bei der Beurteilung einer Kündigung wegen arbeitsvertraglicher Pflichtverletzung eine Rolle spielt, ist die Berechtigung der Anzeige. Wer wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben macht, genießt keinen Kündigungsschutz; solche Mitteilungen sprechen für die Rechtmäßigkeit einer Kündigung (BAG v. 3.7.2003 – 2 AZR 235/02; Forst, NJW 2011, 3477, 3479; Moll in Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, § 30 Rn 45). Auch ist der Arbeitnehmer aufgrund der ihm obliegenden arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht gehalten, zunächst eine ihm bekannte Straftat bei seinem Vorgesetzten oder einer anderweitig innerbetrieblich zur Klärung zuständigen Stelle, neben einer Compliance-Einheit oder der Internen Revision etwa die Personalabteilung, anzuzeigen. Erst wenn klar ist, dass innerbetrieblich keine oder nur unzureichende Abhilfe erfolgt, soll er die Geschehnisse den Strafverfolgungsorganen melden können (uneinheitlich insoweit das BAG; vgl. Rolfs in BeckOK-ArbR, § 1 Rn 306 m.w.N.). Eine interne Meldung ist aber dann entbehrlich, wenn seitens des Arbeitgebers schon von vornherein nicht mit einer Abhilfe gerechnet werden kann. Dies ist der Fall, wenn dem Arbeitgeber die Vorkommnisse bekannt sind und bislang keine Reaktion erfolgt ist (Simon/Schilling, BB 2011, 2421, 2424). Auch bei schweren Straftaten ist eine Anzeige ohne vorherige Benachrichtigung des Arbeitgebers geboten, denn andernfalls kann sich der Arbeitnehmer gemäß § 138 StGB strafbar machen (BAG v. 3.7.2003 – 2 AZR 235/02; 7.12.2006 – 2 AZR 400/05; Groß/Platzer NZA 2017, 1097, 1099).

 

Rz. 11

Ein bekannter Fall ist in diesem Zusammenhang nach wie vor der Fall der deutschen Veterinärmedizinerin Margrit Herbst. Diese entdeckte im Jahr 1990 mehrere der Krankheit BSE verdächtige Rinder und verweigerte daher die Freigabe für das Fleisch der Tiere. Nachdem sie den Vorgesetzten ihren Verdacht mitteilte und dem Fernsehen in der Folge ein Interview zu dieser Thematik gab und vor dem Verzehr der Rinder warnte, erhielt sie von ihrem Arbeitgeber – dem Kreis Segeberg – die fristlose Kündigung. Ihre Kündigungsschutzklage blieb in beiden Instanzen erfolglos (ArbG Neumünster v. 5.4.1995 3d Ca 2254/94; LAG v. Schleswig-Holstein 15.11.1995 – 3 Sa 404/95). Allerdings wurde vom OLG Schleswig auch die Unterlassungsklage ihres Arbeitgebers abgewiesen (OLG Schleswig Holstein v. 23.5.1997 – 1 U 29/96).

Demgegenüber entschied das LAG Berlin-Brandenburg zuletzt, dass auch im Falle eines Hinweises auf Missstände an einen Externen zumindest vor...

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