Wann Abwerbung von Mitarbeitenden erlaubt ist

Fachkräfteknappheit und gleichzeitig betriebsbedingte Kündigungen? Klingt paradox, schließt sich aber nicht aus. Viele Unternehmen stellen sich gerade neu auf und bauen dabei gezielt Personal ab. An anderer Stelle wird hingegen weiterhin händeringend nach Fachkräften gesucht. Weil jene auf dem freien Arbeitsmarkt selten sind, fällt der Blick schnell auf Beschäftigte bei Konkurrenzunternehmen. Einfach abwerben – was liegt näher? Doch Vorsicht: Mitarbeiterabwerbung unterliegt rechtlich klaren Regeln. Wir haben zusammengefasst, welche Maßnahmen erlaubt sind und wann die Rechtsprechung von unlauterem Wettbewerb um die besten Köpfe ausgeht.

Wer kennt es nicht? Ein Anrufer lässt sich durchstellen mit dem Satz: "Worum es geht? Das möchte ich Ihrer Chefin lieber selbst sagen." Kaum hat der Headhunter die Kandidatin am Telefon, wird er deutlich: er habe für einen namhaften Konkurrenten eine herausgehobene Stelle zu besetzen. Solche oder ähnliche Szenen wiederholen sich tausendfach – tagtäglich. Doch was die Kontaktierten vielleicht als angenehm und interessante Chance ansehen, treibt Personalverantwortlichen den Schweiß auf die Stirn, zumindest wenn es sich um ihre eigenen Mitarbeiter handelt. Abwerbung von Arbeitnehmern – in vielen Branchen ein Massenphänomen. Deren rechtliche (Un-)Zulässigkeit bewegt sich in einer Grauzone. Der folgende Beitrag stellt die unterschiedlichen Blickwinkel systematisch dar und zeigt Führungskräften in Personalabteilungen auf, wie sie sich vor den Häschern der Konkurrenz schützen können.

Abwerbung – was steckt dahinter?

Was man unter Abwerbung von Arbeitnehmern zu verstehen hat, regelt das Gesetz nicht. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 19.12.2018, Az. 10 AZR 233/18) spricht von Abwerbung, wenn auf einen Arbeitnehmenden ernsthaft und beharrlich eingewirkt wird, um ihn zu veranlassen, für den Abwerbenden oder einen anderen Arbeitgeber tätig zu werden. 

Diese Beschreibung zeigt die typische Drei-Personen-Konstellation der Abwerbung auf. Im Mittelpunkt steht der Abgeworbene, der sich in einem bestehenden Anstellungsverhältnis beim aktuellen Arbeitgeber befindet. Jener ist dabei "doppelt" umworben. Einerseits hat der aktuelle Arbeitgeber ein Interesse daran, den Arbeitnehmenden zu halten. Dieses Interesse ist – zumindest abstrakt – jederzeit bedroht, weil der Arbeitnehmende von sich aus zumindest im unbefristeten Arbeitsverhältnis ohne Weiteres kündigen kann. Anders als für Arbeitnehmende gibt es keinen Kündigungsschutz für Arbeitgeber. Entschließt sich ein Mitarbeitender, den bisherigen Arbeitsplatz aufzugeben, steht ihm der Weg der Eigenkündigung als Ausfluss der grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit offen.

Nicht nur umworben, sondern regelmäßig abgeworben werden Arbeitnehmende vom Abwerbenden. Der Abwerbende ist ein interessierter, möglicher neuer Arbeitgeber. Jener tritt – eher selten – unverblümt persönlich auf. Regelmäßig kommt er im Gewand von Headhuntern und Ex-Kollegen, teilweise von aktuellen Kollegen oder Kolleginnen daher, die den Mitarbeitenden mehr oder weniger direkt auf einen Jobwechsel ansprechen.

Wichtige Differenzierung: wer wirbt wen?

Wenn man sich die beteiligten Personen, also den aktuellen Arbeitgeber, den Abgeworbenen und den Abwerbenden vor Augen hält, ist auf der Seite des Abwerbenden eine weitere Unterscheidung geboten. Einerseits sind es Außenstehende wie Headhunter oder Personalreferenten des Konkurrenzunternehmens, die als Abwerbende auftreten. Jene stehen zum aktuellen Arbeitgeber des Abgeworbenen in keinem Vertragsverhältnis. Oftmals wird in Bezug auf jene Personen auch von der Abwerbung "durch Dritte" gesprochen. 

Abwerbeversuche werden aber auch aus den eigenen Reihen, nämlich von eigenen Mitarbeitenden desselben Unternehmens, vorgenommen, in dem der ausgesuchte "Kandidat" seinen laufenden Vertrag erfüllt. Der im Mittelpunkt des Abwerbungsinteresses stehende Arbeitnehmende und die abwerbende Person sind in diesem Fall Kollegen. Die Konstellation tritt nicht selten dann auf, wenn der Kollege bereits gekündigt und einen neuen Vertrag unterschrieben hat oder eine Selbstständigkeit plant. Ziel des Abwerbeversuchs ist es, den bisherigen Kollegen zum neuen Unternehmen "mitzunehmen".

Die Differenzierung zwischen Abwerbung "durch Dritte" und Abwerbung "durch Kollegen" ist rechtlich bedeutsam, weil sie sich auf den Maßstab der Zulässigkeit, die Möglichkeiten zu Abwerbeabwehr und den korrekten Rechtsweg für betroffene Arbeitgeber auswirkt.

Abwerbung durch Dritte: "Ausspannen" ist erlaubt

Das Abwerben von Arbeitnehmenden eines Konkurrenzunternehmens ist nichts Ungehöriges und im Ausgangspunkt erlaubt. Denn zwischen dem bisherigen Arbeitgeber des Mitarbeitenden und dem abwerbenden Dritten (Konkurrenzarbeitgeber, Headhunter, Ex-Kollegen) bestehen keine vertraglichen Beziehungen, die eine Abwerbung untersagen. Juristen sprechen insoweit von Abwerbefreiheit. 

Die Rechtsprechung formuliert an dieser Stelle knallhart: Unternehmen haben keinen Anspruch darauf, dass ihre Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen bei ihnen bleiben. Das Abwerben von Beschäftigten ("Ausspannen") eines anderen Unternehmens ist, gleichgültig ob es sich um einen Mitbewerber handelt oder nicht, grundsätzlich erlaubt. Die Zivilgerichte halten sogar ein bewusstes und planmäßiges Abwerben für rechtmäßig. Auch soll es keine Rolle spielen, welche und wie viele Mitarbeitende abgeworben werden. Auch Schlüssel- oder Führungskräfte und wichtige Know-how-Träger dürfen also grundsätzlich abgeworben werden.

Grenzen der Abwerbefreiheit: unlauterer Zweck

Die Abwerbefreiheit erfährt im Verhältnis zwischen dem Beschäftigungsunternehmen und dem abwerbenden Dritten jedoch Grenzen durch das Wettbewerbsrecht. Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) regelt unter § 4 Nr. 4 den sogenannten Mitbewerberschutz. Demnach handelt unlauter, wer Mitbewerber gezielt behindert. Eine derartige gezielte Behinderung kann sich entweder aus dem Zweck oder den Methoden der Abwerbung ergeben. Sie kann zudem aus einer Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalls der Abwerbung rühren. 

Die Abwerbung von Mitarbeitenden eines Konkurrenzunternehmens ist unlauter und damit rechtswidrig, wenn der Abwerbende nicht die Leistungsfähigkeit des eigenen Unternehmens stärken, sondern den Mitbewerber schwächen will. Dieser Zweck wird beispielsweise sichtbar:

• wenn der Abwerbende den abgeworbenen Mitarbeiter oder die Mitarbeiterin überhaupt nicht im eigenen Unternehmen benötigt; 
• wenn der Abwerbende bezweckt, ganze Abteilungen des Konkurrenzunternehmens – einschließlich Kundendaten und Lieferanten – zu übernehmen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das von der Abwerbung betroffene Unternehmen keine Chance hat, die Übernahme zu verhindern;
• bei Abwerbeversuchen, bei denen der Abwerbende an Geschäftsgeheimnisse des Konkurrenten gelangen möchte.

Unzulässige Abwerbeversuche: Sex, Drugs und Alkohol

Neben dem Zweck können die bei der Abwerbung angewandten Methoden und Mittel zur Unzulässigkeit der Abwerbung führen. 

Der Abwerbende darf zum Beispiel keine unrichtigen Angaben in Bezug auf den bisherigen und den potenziellen neuen Arbeitgeber verbreiten. Unzulässig ist es außerdem, wenn der Abwerbende den Kandidaten zum Vertragsbruch bei seinem bisherigen Arbeitgeber verleitet. Ein solcher Vertragsbruch ist beispielsweise eine außerordentliche Eigenkündigung des Arbeitnehmenden in Kenntnis des Nichtvorliegens eines wichtigen Kündigungsgrunds. Die fristgemäße ordentliche Kündigung durch den Abgeworbenen ist hingegen legitim. 

Als unzulässig gelten auch solche Methoden, die die Entscheidungsfreiheit des umworbenen Mitarbeitenden beeinträchtigen. Sex, Drugs und Alkohol dürfen nicht eingesetzt werden, um den Umworbenen zu "überzeugen". Gleiches gilt für erpresserische Methoden. Abwerbende dürfen zudem nur in sehr engen Grenzen in den sogenannten Betriebsorganismus des Konkurrenzunternehmens eindringen. So darf das abwerbende Unternehmen keine Recruiter in das Unternehmen, bei dem der mögliche Kandidat beschäftigt ist, entsenden. Hier gilt der Grundsatz: ein Unternehmen muss es sich nicht gefallen lassen, wenn Dritte ohne Einwilligung in die eigene Betriebssphäre eindringen.

Abwerbung via Telefon, Xing und Linkedin

Der Grundsatz, dass Eingriffe in die betriebliche Organisation eines Konkurrenten regelmäßig unzulässig sind, wirkt sich auch auf die heutzutage üblichen Kontakt- und Abwerbeversuche mittels moderner Kommunikationsmittel aus. 

So hat der Bundesgerichtshof (BGH) strenge Maßstäbe entwickelt, unter denen eine erste telefonische Kontaktaufnahme zu einem Kandidaten erfolgen darf. Denn das dienstliche Telefon, egal ob Handy oder Festnetz, ist ein Betriebsmittel des Arbeitgebers im bestehenden Arbeitsverhältnis. Dieses braucht einem Dritten nicht ohne Weiteres zur Verfügung gestellt werden. Ähnlich ist die Interessenlage in Bezug auf Anrufe von Recruitern und Headhuntern während der Arbeitszeit. Der Anrufer ist gehalten, nachdem er sich bekannt gemacht und den Zweck seines Anrufs mitgeteilt hat, zunächst festzustellen, ob der Angerufene an einer Kontaktaufnahme als solcher und zu diesem Zeitpunkt Interesse hat. Nur wenn dies der Fall ist, darf der Personalberater die in Rede stehende offene Stelle knapp umschreiben und, falls das Interesse des Mitarbeiters oder der Mitarbeiterin danach fortbesteht, eine Kontaktmöglichkeit außerhalb des Arbeitsbereichs verabreden. Ein zu Abwerbungszwecken geführtes Telefongespräch, das über eine solche Kontaktaufnahme hinausgeht, ist als unlauterer Wettbewerb zu beurteilen (BGH, Urteil vom 22.11.2007, Az. I ZR 183/04).

Weniger streng sind die Anforderungen, wenn der Kontakt nicht über Ressourcen des Unternehmers, bei dem der Abgeworbene beschäftigt wird, sondern via Xing oder Linkedin erfolgt. Hier gelten zwar hinsichtlich des Inhalts des Abwerbeversuchs vergleichbare Maßstäbe zum oben skizzierten Zweck und zu den Methoden. Werden diese eingehalten, wird man ein unlauteres Verhalten des Personaldienstleisters nicht annehmen können. Anders verhält es sich dann, wenn der Recruiter das Unternehmen des Abzuwerbenden in seiner Nachricht herabwürdigt. Eine Herabsetzung hat das Landgericht Heidelberg angenommen, als der Personaldienstleister den Abzuwerbenden via Xing mit den Worten "Sie wissen ja hoffentlich, was Sie sich da angetan haben [und] [ …] in was für einem Unternehmen Sie gelandet sind?" kontaktiert hatte (Landgericht Heidelberg, Urteil vom 23.5.2012, Az. 1 S 58/11).

Noch weniger problematisch sind Ansprachen im persönlichen Bereich außerhalb des Betriebs, wenn diese außerhalb der Arbeitszeit und ohne Nutzung arbeitgeberseitiger Kommunikations- oder Betriebsmittel erfolgen. 

Der Spion im eigenen Haus: Abwerbeversuche durch Kollegen

Wesentlich strenger sind Abwerbeversuche durch Kollegen zu bewerten. Zwar dürfen Mitarbeitende ihre Kollegen über andere Arbeitsmöglichkeiten informieren. In der Regel sind solche Versuche durch aktuelle Kollegen jedoch unzulässig, sie bedeuten gleich in zweifacher Hinsicht einen Rechtsverstoß. 

Rechtswidrig, weil wettbewerbswidrig, handelt der hinter dem Mitarbeitenden stehende Inhaber des Konkurrenzunternehmens. Jener bedient sich eines Mitarbeitenden des anderen Betriebs und greift somit in den Betriebsorganismus bei dem von der Abwerbung betroffenen Arbeitgeber ein.

Zugleich verstößt der werbende Mitarbeitende, der in einem Arbeitsverhältnis zu seinem Arbeitgeber steht, gegen das im laufenden Arbeitsverhältnis bestehende Wettbewerbsverbot. Das gilt gemäß §§ 60, 61 Handelsgesetzbuch (HGB) von Gesetzes wegen, also auch dann, wenn keine vergleichbare Bestimmung in den Arbeitsvertrag aufgenommen wurde. Arbeitnehmenden ist es demnach während des bestehenden Arbeitsverhältnisses untersagt, in Konkurrenz zu ihrem Arbeitgeber zu treten. Tun sie es trotzdem, stellt dies eine Pflichtverletzung dar, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann. Die hierfür erforderliche Schwere des Fehlverhaltens ist insbesondere anzunehmen, wenn eine Führungskraft ihr nachgeordnete Mitarbeitende abwirbt oder abzuwerben versucht.

Die Grenze zwischen unzulässiger Abwerbung und erlaubten Gesprächen zwischen Kollegen über einen Stellenwechsel ist nicht immer einfach zu ziehen. Das BAG verlangt für das Vorliegen einer unzulässigen Abwerbung ein beharrliches Einwirken auf die Kollegen, um jene zu veranlassen, für den Abwerbenden oder einen anderen Arbeitgeber tätig zu werden. Dies ist nicht erst dann anzunehmen, wenn der Abwerbende dem Abgeworbenen Arbeitsverträge zur Unterzeichnung vorlegt. Bereits das Überreichen einer Visitenkarte mit den Kontaktdaten des Konkurrenzarbeitgebers kann, weil bereits das "Vorfühlen" bei potenziellen Mitarbeitern als unzulässige Wettbewerbshandlung gilt, rechtswidrig sein.

Rechtsfolgen unzulässiger Abwerbung

Ob Abwerbeversuche von Dritten oder Kollegen des Abgeworbenen ausgehen, ist für die rechtlichen Folgen und die Vorgehensweise des betroffenen Arbeitgebers entscheidend. Bei Abwerbeversuchen von außenstehenden Dritten wie Recruitern eines Konkurrenzunternehmens, Headhuntern oder Ex-Mitarbeitern, stehen dem betroffenen Unternehmen mehrere Wege offen, um die eigene Position zu verteidigen: 

• Wettbewerbswidriges Verhalten wird üblicherweise abgemahnt. 
• Dem Arbeitgeber steht zudem ein Unterlassungsanspruch gegen den Abwerbenden zu. Hierzu fordert der betroffene Arbeitgeber den Abwerbenden zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Kommt der Abwerbende dem nicht nach, kann das Unternehmen vor Gericht ziehen und den Unterlassungsanspruch klageweise verfolgen. Da bei Abwerbeversuchen Eile geboten ist, finden diese Verfahren üblicherweise im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes statt. 
• Hat der von der Abwerbung betroffene Arbeitgeber einen Schaden aus dem Handeln des Wettbewerbers oder Abwerbenden, kann er einen Schadensersatz geltend machen. Hier ist zum Beispiel an die Kosten für die Einstellung einer Ersatzkraft (Kosten für Bewerbersuche und höhere Vergütung) zu denken.
• Als besondere Form des Schadensersatzes kommt auch ein Anspruch des betroffenen Arbeitgebers gegen das Konkurrenzunternehmen auf ein (befristetes) Verbot der Beschäftigung des abgeworbenen Arbeitnehmenden in Betracht.

Da diese Ansprüche allesamt gegen einen Dritten, also nicht gegen einen Arbeitnehmenden des eigenen Unternehmens gerichtet sind, sind sie vom betroffenen Arbeitgeber vor den allgemeinen Zivilgerichten, das ist erstinstanzlich regelmäßig das Landgericht, geltend zu machen. Die Arbeitsgerichte sind hingegen zuständig, wenn der Arbeitgeber sich gegen einen Arbeitnehmenden des eigenen Unternehmens wendet. Üblicherweise zieht das Fehlverhalten des eigenen Mitarbeitenden eine Abmahnung oder (außerordentliche) Kündigung nach sich. Deren Wirksamkeit wird vom Arbeitsgericht überprüft, wenn der Mitarbeitende dies veranlasst. Praktisch weniger bedeutsam sind Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche gegen den abwerbenden Mitarbeitenden.

Unerlaubte Abwerbung: was tun?

Der Schutz vor Abwerbung beginnt für Unternehmen zunächst niedrigschwellig. Wegen des Grundsatzes der "Abwerbefreiheit" und der verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit sollten sich Arbeitgeber nicht nur auf rechtliche Instrumente verlassen. Sinnvoll ist vielmehr ,auch entscheidende "weiche" Kriterien in den Blick zu nehmen, um Mitarbeiterabwerbung und deren negative Folgen für ein Unternehmen zu minimieren. Das sind sämtliche Maßnahmen von HR, die auf ein hohes Maß an Mitarbeiterzufriedenheit und Mitarbeiterbindung abzielen. 

Abmahnungsversuche werden sich nie vollständig unterbinden lassen. Arbeitgeber haben es jedoch in der Hand, die Reaktion ihrer eigenen Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen zu ihren Gunsten zu beeinflussen. Wenn die Arbeitsbedingungen passen, wird sich der für die Konkurrenz tätige Personaldienstleister im Zweifel eine Absage holen. Neben dieser allgemeinen Aussage können Arbeitgeber ihre Position selbstverständlich durch die wettbewerbsrechtliche Ausgestaltung ihrer Arbeitsverträge verbessern. Hierzu bieten sich nachvertragliche Wettbewerbsverbote an. 

Solchen Regelungen, die für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses getroffen werden, kommt grundsätzlich gleich eine zweifache Wirkung zu: Bei Bestandsmitarbeitern führen nachvertragliche Wettbewerbsverbote nicht selten dazu, dass Arbeitnehmende nicht die Wechselkarte ziehen, sondern ihrem bisherigen Unternehmen weiterhin treu bleiben. Für den Fall, dass sie doch wechseln, ist innerhalb eines begrenzten Zeitraums von maximal zwei Jahren ein Wechsel zu klar definierten Konkurrenzunternehmen ausgeschlossen. Im Gegenzug erhält der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin die sogenannte Karenzentschädigung. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot hält Beschäftigte zudem davon ab, in der Phase nach Beendigung des eigenen Arbeitsverhältnisses auf bisherige Kollegen zuzugehen und jene abzuwerben. Um Abwerbeversuche durch Kollegen zu verhindern, sollten außerdem Wettbewerbsverbote im laufenden Arbeitsverhältnis geschärft werden. Es empfiehlt sich für Arbeitgeber, neben dem ohnehin im laufenden Arbeitsverhältnis geltenden Wettbewerbsverbot eine Klausel aufzunehmen, die unzulässige Abwerbung unter Kollegen untersagt. Dies macht es bei Verstößen einfacher, die Pflichtverletzung zu beschreiben und den verbotswidrig werbenden Arbeitnehmer abzumahnen oder wenn es im Einzelfall geboten ist, auch zu kündigen.

Dieser Beitrag ist erschienen in Personalmagazin 5/2025. Als Abonnent haben Sie Zugang zu diesem Beitrag und allen Artikeln dieser Ausgabe in unserem Digitalmagazin als Desktop-Applikation oder in der Personalmagazin-App.

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