19.04.2012 | Arbeitnehmerüberlassung

Unternehmen dürfen, aber nur gelegentlich, Mitarbeiter gegenseitig ausleihen

Ausleihe nur gelegentlich terminieren
Bild: Haufe Online Redaktion

Im Zuge der Änderung des AÜG ist eine Regelung eingeführt worden, die es ermöglicht, auch an Unternehmen, die nicht dem gleichen Konzern angehören, Arbeitnehmer auszuleihen. Aber das nur „gelegentlich“. Was das bedeutet, haben wir Dr. Leif H. Hansen, Fachanwalt für Arbeitsrecht bei Hogan Lovells, gefragt.

Haufe-Online: Die Überlassung von Mitarbeitern zwischen Unternehmen darf im Rahmen des § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG nur gelegentlich erfolgen. Wie ist das Kriterium „gelegentlich“ auszulegen?

Dr. Leif H. Hansen: Dieser Begriff lässt einen erheblichen Auslegungsspielraum zu. In der Gesetzesbegründung stellt der Gesetzgeber jedoch unter Verweis auf den Ausnahmecharakter des § 1 Abs. 3 AÜG recht deutlich klar, dass an das Vorliegen dieses Merkmals „strenge Anforderungen“ zu stellen sind.

Bei dem Merkmal „gelegentlich“ kommt es weniger auf eine zeitliche Komponente, d. h. die eigentliche Dauer der Überlassung, an. Entscheidend ist vielmehr, ob die Überlassung planmäßig oder eben nur „ab und zu“ erfolgt, wie z. B. bei kurzfristig auftretenden Auslastungsspitzen.

Teilweise wird auch der vor der Neuregelung maßgebliche Begriff der „Gewerbsmäßigkeit“ der Arbeitnehmerüberlassung zur Auslegung herangezogen. Der Begriff der Gewerbsmäßigkeit stellt im Gegensatz zu dem Begriff der „gelegentlichen“ Überlassung auf ein „auf eine gewisse Dauer angelegtes Handeln“ ab, d. h. auf eine nachhaltige, planmäßige, eben nicht nur „gelegentliche“, d. h. vereinzelte bzw. sporadische Überlassung von Arbeitnehmern. Für die Einschätzung, ob eine „gelegentliche“ Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, dürfte daher die „fehlende Wiederholungsabsicht“ von entscheidender Bedeutung sein.

Die spannende Frage ist dabei, wann eine Wiederholungsabsicht vorliegt. Diese kann beispielsweise dann anzunehmen sein, wenn Arbeitnehmer bereits in der Vergangenheit mehrfach „ausgeliehen“ wurden. Aber es können natürlich auch schon bei einer erstmaligen Überlassung objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Wiederholung beabsichtigt ist. Neben Umfang und Dauer der Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber können auch bestimmte Begleitumstände ausschlaggebend sein, z. B. Kundenwerbung, Schaffung oder Vorhalten von Kapazitäten, die eine Wiederholung oder Fortsetzung ermöglichen. In der Praxis wird dies leicht unterstellt werden können. Der Begriff „gelegentlich“ ist jedenfalls eher restriktiv auszulegen.

Letztlich bleibt hier jedenfalls – wie so häufig bei gesetzlichen Neuregelungen – eine gewisse Rechtsunsicherheit und damit auch ein Restrisiko für die Arbeitgeberseite bestehen. Arbeitgeber, die hoffen, von dieser Ausnahmeregelung zu profitieren und einer Erlaubnispflicht entgehen zu können, sollten sich gerade in Zweifelsfällen des Risikos bewusst sein: Sollte sich herausstellen, dass die Überlassung nicht nur als „gelegentlich“ einzustufen ist, fingiert § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnisses zwischen dem „Entleiher“ und dem überlassenen Arbeitnehmer – mit allen Konsequenzen, seien es Vergütungsansprüche oder Kündigungsschutz.

 

Das Interview führte Renate Fischer, Ass. jur.

Interviewpartner: Rechtsanwalt Dr. Leif H. Hansen, Senior Associate, Hogan Lovells (Hamburg)

 

Schlagworte zum Thema:  Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

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