Im Rahmen eines Gerichtsverfahrens kann die Ermessensentscheidung des Arbeitgebers vom Gericht überprüft werden. Kommt das Gericht zu der Entscheidung, dass der Arbeitgeber die gegenseitigen Interessen nicht im erforderlichen Umfang abgewogen hat, kann es die "Bestimmung" der Leistung entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch richterliche Entscheidung übernehmen.[1] Die Leistungsbestimmung des Gerichts wirkt nur ex nunc und berührt die Vergangenheit nicht.[2] Hat ein Gericht durch Urteil eine Bestimmung getroffen, so kann diese vom Arbeitgeber nicht wieder einseitig geändert werden.[3] Dies ist allerdings nur dann möglich, wenn hinsichtlich der Weisung keine Mitbestimmung der Personalvertretung erforderlich ist.[4]
Der Arbeitgeber kann auch nicht erneut die Arbeitsbedingungen des Beschäftigten kraft des Weisungsrechts ändern, wenn bereits gerichtlich festgestellt wurde, dass die Weisung unzulässig ist.[5] Die Weisungsbefugnis ist jedoch nur in dem Umfang eingeschränkt, der auch Gegenstand des Urteils war. Geänderte Rahmenbedingungen können eine vergleichbare Entscheidung bei neuer Abwägung der Interessen rechtfertigen. Die Verurteilung eines Arbeitgebers zur konkret bezeichneten Tätigkeit des Beschäftigten in einem Urteil binden diesen zunächst.[6] Der Arbeitsinhalt hat sich allein durch das Urteil aber nicht in der Weise konkretisiert, dass der Arbeitgeber ihn nur noch durch die Zuweisung eines Arbeitsplatzes mit dem im Urteilstenor beschriebenen Inhalt erfüllen könnte. Das Urteil ist nur ein Ausschnitt des durch Weisung des Arbeitgebers zu konkretisierenden vertraglichen Beschäftigungsanspruchs. Der Titel verhindert keine spätere ersetzende Zuweisung eines anderen vertragsgerechten Arbeitsinhalts.[7] Andersartige Weisungen sind durch das Urteil in keiner Weise betroffen.
Beantragt jedoch der Beschäftigte keine Konkretisierung der Leistung, sondern greift nur die Entscheidung des Arbeitgebers als unbillig an, gilt die Ermessensentscheidung als von Anfang an (ex tunc) unwirksam.[8]
Einer Sachbearbeiterin, die bislang in Entgeltgruppe 8 Stufe 3 eingestuft war, wird am 1.5.2010 vorübergehend eine Tätigkeit der Entgeltgruppe 9 übertragen und erhält eine entsprechende Zulage. Im Jahr 2014 greift sie die Ermessensentscheidung des Arbeitgebers mit der Begründung an, dass es keinen Sachgrund für eine vorübergehende Übertragung gegeben habe. In diesem Fall würde die vorübergehende Übertragung sich in eine unbefristete Übertragung ab dem 1.5.2010 wandeln. Neben der Höhergruppierung nach Entgeltgruppe 9 Stufe 2 hätte die Beschäftigte am 1.5.2012 auch noch eine Höherstufung erfahren müssen.
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