Im Rahmen einer Abordnung, Zuweisung oder Personalgestellung gemäß § 4 TVöD können Beschäftigte dazu verpflichtet werden, ihre vertragsmäßige Arbeitsverpflichtung bei einem anderen Arbeitgeber auch außerhalb des Geltungsbereichs des TVöD nachzukommen. Durch diese Maßnahme ändert sich der Inhalt des Arbeitsvertrags nicht, insbesondere tritt der andere Arbeitgeber nicht in das bestehende Arbeitsverhältnis ein. Alleiniger Schuldner und Berechtigter aus dem Arbeitsvertrag bleibt weiterhin der bisherige Arbeitgeber.
Bereits aus rein praktischen Überlegungen kann das Weisungsrecht jedoch dann nicht durch den bisherigen Arbeitgeber weiter ausgeübt werden. Es handelt sich auch nicht um einen Dienst- oder Werkvertrag, bei dem der Beschäftigte in der Sphäre des anderen Arbeitgebers für den bisherigen Arbeitgeber tätig wird. Es handelt sich vielmehr um eine Form der Leiharbeit, bei der die Inhalte der Arbeit und Art und Weise der Arbeitserbringung allein von dem anderen Arbeitgeber festgelegt werden können. Hierzu wird das Weisungsrecht auf den anderen Arbeitgeber übertragen.[1]
Dies gilt auch dann, wenn z. B. das Weisungsrecht in Hinblick auf die Arbeitszeit faktisch durch den Überlassungsvertrag geregelt ist.[2]
Der andere Arbeitgeber erhält dann die gleichen Rechte und Pflichten aus dem Weisungsrecht und den dieses begrenzenden Rechtsnormen wie der bisherige Arbeitgeber. Lediglich alle Fragen des Grundverhältnisses, wie z. B. Eingruppierung, Kündigung und Höhe des Urlaubsanspruchs, richten sich allein nach dem Verhältnis zum bisherigen Arbeitgeber. Es besteht jedoch nur im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, die der Verleiher als Arbeitgeber innehat.[3] Einschränkungen hat daher auch der Entleiher zu beachten.
Dies gilt auch für die aus § 618 BGB folgenden Fürsorgepflicht, die sich sowohl an den Verleiher kraft Arbeitsvertrags als auch an den Entleiher richtet. Grundsätzlich hätte der Verleiher die nach § 3 Abs. 1 ArbSchG erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes zu treffen. Mangels eigener Organisationshoheit, die Betriebsorganisation des Entleihers zu gestalten, ist er nicht in der Lage, die erforderlichen Arbeitsschutzmaßnahmen dort durchzuführen. Folgerichtig ist nach § 11 Abs. 6 Satz 1 Hs. 2 AÜG die Fürsorgepflicht zwischen Verleiher und Entleiher aufgespalten. Letzterer hat für die praktische Wirksamkeit des Arbeitsschutzes in seinem Betrieb auch in Bezug auf Leiharbeitnehmer einzustehen, während dem Verleiher als Vertragsarbeitgeber entsprechende Kontroll- und Überwachungsrechte verbleiben.[4] Dieser hat auch durch die Ausübung des übernommenen Weisungsrechts sicherzustellen, dass die geltenden Arbeitsschutzbestimmungen gewahrt werden, ggf. auf die Unterbindung von Verstößen hinzuwirken oder andernfalls die Tätigkeit der überlassenen Beschäftigten zu beenden.
Das Weisungsrecht kann auch, ohne ein Leiharbeitsverhältnis zu begründen, auf Dritte übertragen werden. Hintergrund einer solchen Vereinbarung ist nicht der Einsatz des Beschäftigten für die Interessen des Weisungsberechtigten, sondern die Übernahme der Weisungsberechtigung für den Arbeitgeber an dessen Stelle.
Die Wohnungseigentümergemeinschaft T besitzt eine größere Immobilie. Für die täglich anfallenden Arbeiten wird ein Hausmeister eingestellt. Da die Weisungsausübung für die Eigentümergemeinschaft tatsächlich nicht möglich ist, beauftragt sie die Verwalterin des gemeinschaftlichen Eigentums damit. In der Folgezeit weist sie dem Hausmeister die zu erledigenden Arbeiten ausschließlich im Interesse der Wohnungseigentümergemeinschaft an. Die Verwalterin wird nur als Vertreterin des Arbeitgebers und nicht als Entleiherin tätig.[5]
Allein der Übergang von Aufgaben auf einen anderen Rechtsträger kann jedoch nicht zu einer Verpflichtung zur Tätigkeit bei diesem führen.[6] Es bedarf vielmehr einer ausdrücklichen Erklärung, dass mit einer Aufgabe auch das Weisungsrecht auf den anderen Arbeitgeber übergeht. Nur im Fall des Betriebsübergangs nach § 613a BGB kann etwas anderes gelten. Dann wechselt jedoch das Arbeitsverhältnis insgesamt.
Aufgrund eines Landesgesetzes werden Aufgaben zwischen den Kommunen und dem Land neu verteilt. Die Beschäftigte B verliert dadurch ihre Aufgabe, die sie bislang für die Stadt A ausgeübt hat. Ihr Arbeitsverhältnis ändert sich dadurch nicht. Auch wird das Land nicht weisungsbefugt. Hierzu bedarf es einer weiteren Vereinbarung bzw. Weisung.[7]
Ob und wieweit eine Übertragung von Weisungsrecht im öffentlichen Dienst nach § 4 Abs. 3 TVöD auch außerhalb der Bestimmungen des AÜG zulässig ist, ist Gegenstand einer Vorlage an den EuGH. Durch § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG wird die Personalgestellung im Sinne von § 4 Abs. 3 TVöD aus dem Anwendungsbereich der nationalen Schutzvorschriften bei Arbeitnehmerüberlassung herausgenommen, sodass diese Schutzvorschriften auf die Fälle der Personalgestellung nicht anzuwenden sind.[8]
Der EuGH hat jedoch lediglich die Frage beantwortet, ob eine Personalgestellung grundsä...
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