Soweit kein Sonderfall eintritt, etwa aufgrund der neuen Rechtsprechung des BAG zur Übertragung von Erholungsurlaub im Krankheitsfall oder aufgrund von speziellen tariflichen oder einzelvertraglichen Sonderregeln, verfällt nicht genommener Erholungsurlaub entweder mit dem Schluss des Kalenderjahres oder spätestens nach Auslaufen des Übertragungszeitraums.

Gewährt hingegen der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer unberechtigt den Erholungsurlaub oder Teile davon im Urlaubsjahr oder ggf. im Übertragungszeitraum nicht, etwa weil er irrtümlich meint, es läge im Urlaubsjahr selbst ein Übertragungstatbestand vor, der tatsächlich jedoch nicht einschlägig war, bleibt es nach der Rechtsprechung des BAG zwar weiterhin dabei, dass der Urlaub mit dem 31.12. verfällt. Es kann sich aber ein Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers ergeben.

Dieser Schadensersatzanspruch in Form des Ersatzurlaubs folgt nach dem BAG den Regeln des erloschenen Urlaubsanspruchs, im Fall des gesetzlichen Urlaubs also den Regeln des BUrlG; allerdings läuft nach Ansicht des BAG keine neue Verfallfrist.[1] Seit einer Entscheidung des EuGH im Jahr 2018[2] gelten auch nach der Rechtsprechung des BAG im Hinblick auf die Mitwirkungspflichten strenge Regeln für den Arbeitgeber: Dem Arbeitgeber obliegt es, den Arbeitnehmer zur Urlaubnahme aufzufordern und ihn klar und rechtzeitig, erforderlichenfalls sogar förmlich, darauf hinzuweisen, dass der Urlaub am Ende des Bezugsjahres oder des Übertragungszeitraums verfallen werde. Unterlässt er das, so begeht er nach Sicht des BAG zwar keine Pflichtverletzung, die einen Schadensersatzanspruch entstehen lassen könnte. Vielmehr schließt das BAG in diesem Fall den Verfall des Anspruchs aus. Der originäre Urlaubsanspruch erlischt also nicht, er bleibt über die Verfallfrist hinaus bestehen; eines Schadensersatzes bedarf es daher nicht.[3]

Ein Schadensersatzanspruch setzt ein Verschulden des Arbeitgebers voraus, der Arbeitgeber muss den Urlaub also entweder vorsätzlich oder fahrlässig verweigert und auch bis zum Ende des Kalenderjahres bzw. des Übertragungszeitraums nicht nachgewährt haben. Der Anspruch geht in erster Linie auf Freistellung (das entspricht der Gewährung von Urlaub) in dem Umfang, den der Arbeitnehmer durch die Verweigerung und spätere Nichtinanspruchnahme im Kalenderjahr erlitten hat. Kann die Freistellung nicht mehr gewährt werden, wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Anspruch auf Geldzahlung[4] um. Für diese Geldzahlung – die Abgeltung des Ersatzurlaubs – wendet das BAG die Regeln des § 7 Abs. 4 BUrlG an. Eine Abgeltung des Ersatzanspruchs kommt daher erst nach Ende des Arbeitsverhältnisses in Betracht.[5]

Wird der Urlaubsanspruch indes ohne Verschulden des Arbeitgebers unmöglich, so entsteht auch kein Schadensersatzanspruch. Der Urlaubsanspruch verfällt dann nach den gesetzlichen Regeln; allenfalls kann ein Urlaubsabgeltungsanspruch entstehen, wenn das Arbeitsverhältnis während des Kalenderjahres oder des Übertragungszeitraums endet.[6]

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