Rz. 5

Wählbar sind nur wahlberechtigte Arbeitnehmer, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. Zunächst einmal muss die Person sämtliche Voraussetzungen für die Wahlberechtigung nach § 7 BetrVG erfüllen (siehe dazu die gesamte Kommentierung zu § 7 BetrVG). Es muss sich folglich vor allem um einen Arbeitnehmer oder einen Heimarbeiter, der in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet hat, handeln. Für die Wählbarkeit kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer haupt- oder nebenberuflich oder in Teilzeit beschäftigt ist. Auch solche Arbeitnehmer, die auf Abruf oder mit Job-Sharing beschäftigt sind, sind grundsätzlich wählbar. Das gilt auch für einen Arbeitnehmer, der (noch) Wehr- oder Zivildienst ableistet. Wird er gewählt, ist er jedoch für die Zeit der Ableistung seines Dienstes an der Ausübung des BR-Amtes gehindert.

Auch ausländische Arbeitnehmer sind, sofern die weiteren Voraussetzungen des § 8 erfüllt sind, wählbar.

Zur Wählbarkeit von Außendienstmitarbeitern siehe BAG, Beschluss v. 10.3.2004, 7 ABR 36/03. Der Arbeitnehmer darf kein leitender Angestellter sein. Für leitende Angestellte gilt § 3 Abs. 2 Sprecherausschussgesetz (SprAuG). Keine Rolle spielt es indes, ob der Arbeitnehmer Mitglied des Wahlvorstands ist, denn auch Mitglieder des Wahlvorstands sind wählbare Arbeitnehmer.

In der durch das Betriebsrätemodernisierungsgesetz[1] geänderten Fassung des § 7 BetrVG sind bereits Arbeitnehmer wählbar, die das 16. Lebensjahr vollendet haben (s. Kommentierung zu § 7). Diese Absenkung der Altersgrenze, die der Gesetzgeber für die Wahlberechtigung (= aktives Wahlrecht) vorgenommen hat, wollte er für die Wählbarkeit (= passives Wahlrecht) nicht einführen. Daher fallen nun die Altersgrenzen bei Wahlberechtigung und Wählbarkeit auseinander. Der Gesetzgeber hat dies durch eine entsprechende Ergänzung des § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG um den Zusatz "...das 18. Lebensjahr vollendet haben..."[2] klargestellt. Zusätzlich zu den allgemeinen Voraussetzungen der Wahlberechtigung, wie sie auch nach § 7 BetrVG gelten, muss also für die Wählbarkeit nun kumulativ die Altersgrenze des vollendeten 18. Lebensjahres erreicht sein. Dass diese Unterscheidung zu einer Vereinfachung und Stärkung der Betriebsratstätigkeit führt, wie vom Gesetzgeber mit dem Betriebsrätemodernisierungsgesetz gewollt, ist zweifelhaft. Allerdings gibt es auch an anderen Stellen, z. B. bei gekündigten Arbeitnehmern, Unterschiede zwischen der Wahlberechtigung und der Wählbarkeit.

 

Rz. 6

Gekündigte Arbeitnehmer sind zunächst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist wählbar. Nach der Rechtsprechung ist auch ein außerordentlich fristlos gekündigter Arbeitnehmer wählbar, wenn über die Berechtigung der fristlosen Kündigung noch vor dem Arbeitsgericht gestritten wird (BAG, Beschluss v. 12.10.1976, 1 ABR 1/76). Entsprechendes gilt bei einem ordentlich gekündigten Arbeitnehmer (so LAG Hamm, Beschluss v. 6.5.2002, 10 TaBV 53/02, BAG, Beschluss v. 10.11.2004, 7 ABR 12/04[3]). Dabei spielt es keine Rolle, dass das aktive Wahlrecht in diesem Fall nicht gegeben ist (BAG, Beschluss v. 10.11.2004, 7 ABR 12/04[4]; allgemein zum aktiven Wahlrecht eines gekündigten Arbeitnehmers s. § 7 Rz. 18). Der ordentlich gekündigte Arbeitnehmer bleibt nach der Rechtsprechung des BAG für die Wahl des Betriebsrats nach § 8 Abs 1 BetrVG wählbar, wenn er eine Kündigungsschutzklage erhoben hat. Das gilt auch dann, wenn die Betriebsratswahl nach Ablauf der Kündigungsfrist durchgeführt und der gekündigte Arbeitnehmer nicht weiterbeschäftigt wird.

Diese Unterscheidung zwischen Wählbarkeit nach § 8 BetrVG und Wahlberechtigung nach § 7 BetrVG bei gekündigten und nicht weiterbeschäftigten Arbeitnehmern leitet das BAG aus dem unterschiedlichen Schutzzweck der beiden Normen über das aktive und passive Wahlrecht ab. Wahlberechtigung und Wählbarkeit unterscheiden sich grundlegend. Zum Zeitpunkt der Wahl muss feststehen, ob der Arbeitnehmer nach § 7 BetrVG wählen darf oder nicht. Die Beteiligung nicht wahlberechtigter Arbeitnehmer kann nicht mehr korrigiert werden. Ebenso wenig kann die Stimmabgabe eines gekündigten Arbeitnehmers nachgeholt werden, sobald rechtskräftig die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung festgestellt wird. Dagegen kann die Wählbarkeit in der Schwebe bleiben. Denn bei ihr wird der Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens dadurch Rechnung getragen, dass das Betriebsratsmitglied bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens an der Ausübung seines Amtes gehindert ist. In diesem Fall tritt das Ersatzmitglied nach § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG vorübergehend in das Amt ein (BAG, Beschluss v. 14.5.1997, 7 ABR 26/96[5]), wenn der gekündigte Arbeitnehmer nicht aufgrund eines Weiterbeschäftigungsanspruches weiterbeschäftigt wird. Stellt sich nach der Wahl die Unwirksamkeit der Kündigung heraus, entfällt der Hinderungsgrund. Das gewählte Betriebsratsmitglied kann sein Betriebsratsamt ausüben. Wird dagegen die Kündigungsschutzklage abgewiesen, entfällt nach Ansicht der Rechtsprechung die Wählba...

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