Rz. 3
Die Ungewöhnlichkeit ist an sich objektiv zu bestimmen. Sie liegt vor, wenn die Klausel von der Normalität abweicht. Was normal ist, ergibt sich insbesondere aus dem dispositiven Recht. Das dispositive Recht ist das Recht, das anwendbar wäre, wenn die Parteien überhaupt keine Regelung getroffen hätten. Je weiter sich die Klausel von dieser Normalität entfernt, desto ungewöhnlicher ist sie.[1] Abzustellen ist dabei auf den für die zu prüfende Art von Verträgen in Betracht kommenden Personenkreis.[2]
Die Ungewöhnlichkeit kann sich aber auch aus den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen ergeben.[3] Dazu zählt der Verlauf der Vertragsverhandlungen.[4] Insofern kann auch ein subjektives Element tatbestandsbegründend sein.
Die Ungewöhnlichkeit steht auch in Zusammenhang mit dem Erscheinungsbild des Vertrags (dazu unten Rz. 4), wenn die Klausel bspw. nicht unter der Überschrift steht, unter der sie zu erwarten wäre.[5]
Je mehr die Klausel vom Normalfall abweicht, desto geringere Anforderungen werden an das Überraschungsmoment gestellt, damit die Klausel als ungewöhnlich gilt.[6]
Neben dem Vergleich mit dem dispositiven Recht lässt sich die Ungewöhnlichkeit auch anhand der für den Geschäftskreis üblichen Gestaltung bemessen.[7]
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