Sauer, SGB II § 7 Leistungs... / 2.2.2.2.2 Alleiniges Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche (Buchst. b)
 

Rz. 137

Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b schließt den Leistungsbezug für die Unionsbürger aus, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt. Jeder andere Zweck, der auch neben der Arbeitsuche besteht, steht einem Ausschluss damit entgegen, es sei denn, es handelt sich um einen abgeleiteten Zweck, wenn aufenthaltsberechtigte Kinder der Fürsorge des betroffenen Elternteils bedürfen (Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. c). Nach Auffassung des LSG Baden-Württemberg sind Unionsbürger nicht vom Leistungsausschluss betroffen, wenn sie lediglich nach einem Auslandsaufenthalt nach Deutschland zurückkehren, also nicht erstmals zur Arbeitsuche einreisen (Beschluss v. 17.9.2007, L 7 SO 3970/07 ER-B, NZS 2008 S. 381). Das LSG Nordrhein-Westfalen ist der Auffassung, dass nach einer längeren Zeit erfolgloser Arbeitsuche ein alleiniges Recht zum Aufenthalt nicht mehr nur zum Zwecke der Arbeitsuche vorliegen kann (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil v. 10.10.2013, L 19 AS 129/13, Kurzwiedergabe in SoSiplus 10/2013 S. 10). Das SG Mainz ist entgegen dem EuGH der Auffassung, dass schon Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 a. F. (jetzt Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b) gegen das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums entsprechend der Rechtsprechung des BVerfG verstößt und darüber hinaus schon deshalb nicht anzuwenden ist, weil der Ausschluss gegen das Gleichbehandlungsverbot nach Art. 4 VO (EG) 883/2004 verstoßen soll. Eine Rechtfertigungsmöglichkeit sieht das SG nicht darin, den Zugang zu nationalen Systemen der Sozialhilfe auch für Unionsbürger zu beschränken (SG Mainz, Beschluss v. 12.11.2015, S 12 AS 946/15 ER). Auch Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b greift nicht, wenn sich das Aufenthaltsrecht eines Ausländers aus dem Zweck des Familiennachzugs ergibt (vgl. BSG, Urteil v. 30.1.2013, B 4 AS 37/12, a. a. O.). Ein solcher liegt aber nicht vor, wenn ein familiäres Zusammenleben mit den Familienangehörigen nach der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland weder stattgefunden hat noch geplant war (LSG Hessen, Beschluss v. 29.9.2016, L 9 AS 427/16 B ER, Leitsatz in NZS 2016 S. 952).

 

Rz. 137a

Ein Ausschlussgrund nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b kann durch den Ausschluss nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a abgelöst werden. Das ist z. B. der Fall, wenn die Arbeitsuche nicht (mehr) von einer begründeten Aussicht auf Einstellung begleitet wird und das fehlende Aufenthaltsrecht nunmehr darauf beruht, dass keine ausreichenden Existenzmittel einschließlich Krankenversicherungsschutz verfügbar sind.

 

Rz. 137b

Bei den vom Leistungsausschluss nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Betroffenen ist, sofern ein Aufenthaltsrecht festgestellt werden kann und demzufolge nicht schon ein Leistungsausschluss nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a vorliegt, nach Ablauf von 3 Monaten zu prüfen, ob sich nunmehr das Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt. Ist das der Fall, bleibt der Leistungsausschluss nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 nunmehr nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b bestehen. Besteht ein anderes Aufenthaltsrecht, ist Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 nicht anwendbar (LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss v. 20.8.2014, L 2 AS 1119/14 B ER). Nach Auffassung des Hessischen LSG ist das nicht der Fall, wenn die Einreise zur Ausübung der Personensorge erfolgt, die gegenüber einem Deutschen als minderjährigem unverheiratetem Unionsbürger ausgeübt werden soll (LSG Hessen, Beschluss v. 19.9.2012, L 7 AS 30/12 B ER, Leitsatz in NZS 2013 S. 196). Im Fall einer schwangeren Bulgarin nach einem bereits einjährigen Aufenthalt in Deutschland mit möglicher Arbeitsaufnahme als bevorrechtigte Arbeitnehmerin gegenüber Drittstaatsangehörigen hat das BSG ebenfalls einen Leistungsausschluss verneint, weil der alleinige Aufenthaltsgrund Arbeitsuche nicht positiv festgestellt werden konnte. Zu berücksichtigen könnten auch nicht im Ausländerrecht ausdrücklich aufgeführte Aufenthaltszwecke sein, etwa das Zusammenleben von Partnern mit einem gemeinsamen Kind oder Familiengründungen (BSG, Urteil v. 30.1.2013, B 4 AS 54/12 R, SozR 4-4200 § 7 Nr. 34). Der Anspruchsausschluss betrifft hauptsächlich Unionsbürger, die von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch machen, § 2 Abs. 2 Nr. 2a FreizügG/EU (und länger als 3 Monate Arbeit suchen). Der EuGH hat klargestellt, dass er nicht über die Vereinbarkeit nationaler Vorschriften mit dem Unionsrecht befindet (Art. 267 AEUV). Er sei jedoch befugt, einem vorlegenden Gericht alle Kriterien für die Auslegung des Unionsrechts an die Hand zu geben, die es diesem ermöglichen, im Hinblick auf die Entscheidung in der anhängigen Rechtssache über die Vereinbarkeit zu befinden (EuGH, Beschluss v. 3.7.2014, C-19/14 – Talasca, NZS 2014 S. 619). Dabei habe er sich auf den unterbreiteten Sachverhalt zu beschränken.

 

Rz. 138

Jeder andere zum Aufenthaltsrecht zum Zwecke der Arbeitsuche hinzutretende Sachverhalt, der ein Aufenthaltsrecht nach der Freizügigkeitsrichtlinie (nicht nur nach der Freizügigkeitsverordnung) begründet, eröffnet auch den Zugang zu de...

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