Sauer, SGB II § 7 Leistungs... / 2.2.2.2.1 Kein Aufenthaltsrecht (Buchst. a)
 

Rz. 134

Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a vollzieht seit dem 29.12.2016 die Rechtsprechung des BSG nach. In dem maßgeblichen Verfahren unterfielen die Unionsbürger ebenfalls dem Leistungsausschluss des Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 a. F. Sie verfügten zwar nicht über ein Aufenthaltsrecht allein zur Arbeitsuche i. S. dieser Vorschrift. Sie waren dem BSG zufolge jedoch gleichwohl von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ausgeschlossen. Der Gesetzgeber habe es planwidrig unterlassen, auch diejenigen ausdrücklich von den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II auszuschließen, die über keine materielle Freizügigkeitsberechtigung oder kein Aufenthaltsrecht in Deutschland verfügen. Sie seien nach der Entstehungsgeschichte der Ausschlussregelung, ihrem systematischen Zusammenhang und der teleologischen Bedeutung der benannten Vorschrift "Erst-Recht" von diesen Leistungen ausgeschlossen. Den Unionsbürgern stehe keine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder ein anderes Aufenthaltsrecht zur Seite. Sie waren insbesondere nicht als Arbeitnehmer, Selbstständige oder wegen der nachgehenden Statuserhaltung bzw. als deren Familienangehörige freizügigkeitsberechtigt. Dem stehe nicht entgegen, dass sie im Besitz einer Freizügigkeitsbescheinigung/EU waren. Diese begründe kein materielles Freizügigkeitsrecht. Der Leistungsausschluss sei nach den Entscheidungen des EuGH in den Sachen "Dano" und "Alimanovic" auch europarechtskonform (BSG, Urteil v. 3.12.2015, B 4 AS 44/15 R). Damit sind diejenigen EU-Bürger (erst recht) von den Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen, die nicht über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung oder ein materielles Aufenthaltsrecht verfügen (Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a; vgl. BSG, Urteil v. 3.12.2015, B 4 AS 44/15 R), denn der ausdrückliche Leistungsausschluss gilt schon für solche Personen, die sich auf eine materielle Freizügigkeitsberechtigung berufen können.

 

Rz. 134a

Für Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a ist entscheidend, ob die materiellen Voraussetzungen für die Freizügigkeit nicht vorhanden oder weggefallen sind. Auf eine förmliche Feststellung des Verlustes des Freizügigkeitsrechts kommt es hingegen nicht an.

 

Rz. 134b

Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a schließt Personen von den Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende aus, die kein Aufenthaltsrecht haben, weil etwa Unionsbürger kein Freizügigkeitsrecht haben oder dieses weggefallen ist. Zuvor hatte das BSG klargestellt, dass nach der Rechtsprechung der für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG das Vorliegen der Voraussetzungen für ein Aufenthaltsrecht nach dem FreizügG/EU oder den Regelungen des Aufenthaltsgesetzes sozialrechtlich die für einen Leistungsausschluss notwendige positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts "allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" hindert (BSG, Urteil v. 3.12.2015, B 4 AS 59/13 RUrteil v. 16.12.2015, B 14 AS 18/14 R). Betroffen war ein alleinstehender Grieche, der rd. 3 Monate beschäftigt war und dem später eine Freizügigkeitsbescheinigung ausgestellt wurde (die zwischenzeitlich abgeschafft ist).

 

Rz. 135

Für Drittstaatsangehörige hat das BSG darauf hingewiesen, dass diese regelmäßig nicht voraussetzungslos in die Bundesrepublik Deutschland einreisen dürften. Die Einreise sei vielmehr davon abhängig, dass eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werde. Den "Erst-recht-Ausschluss" hatte das BSG mit Urteil v. 17.2.2016 (B 4 AS 24/14 R) bestätigt und erneut festgestellt, dass in Abs. 1 Satz 2 a. F. eine planwidrige Gesetzeslücke bestand, weil auch der Ausschluss ausdrücklich normiert sein müsste, der auf fehlender materieller Freizügigkeit oder eines anderen materiellen Aufenthaltsrechts beruht.

 

Rz. 136

Im Falle eines Familiennachzuges sei gemäß §§ 6, 28 AufenthG das Bestehen einer Ehe mit einem deutschen Staatsangehörigen, dessen gewöhnlicher Aufenthalt im Bundesgebiet bestehe, Voraussetzung. Während Unionsbürgern die Einreise ohne eine vorherige Prüfung der Fähigkeit, den eigenen Lebensunterhalt sichern zu können, ermöglicht sei, bedürfe es bei der Erteilung eines Visums für Drittstaatsangehörige (im entschiedenen Fall) auch für Algerier der Prüfung, ob die nach dem Gesetz vorgesehenen Voraussetzungen vorlägen (Art. 1 i. V. m. Anhang I VO (EG) 539/2001 v. 15.3.2001, ABl EG Nr. L 81 S. 1). Zwar gehöre nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG zu den allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels, dass der Lebensunterhalt des Einreisenden gesichert sei. Das zwecks Familienzusammenführung erteilte Visum solle jedoch bei Einreise eines Ehegatten eines Deutschen gemäß § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG abweichend hiervon erteilt werden. Dies habe zur Folge, dass es auf ausreichenden Wohnraum und Unterhaltssicherung bei den Angehörigen Deutscher grundsätzlich nicht ankomme. Nach den Gesetzesmaterialien solle die Sicherung des Lebensunterhalts bei Ehegattennachzug zu deutschen Staatsangehörigen nur bei Vorliegen besonderer Umstände zur Voraus...

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