Sauer, SGB II § 7 Leistungs... / 2.2.2.1 Leistungsausschluss nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 (erste 3 Monate des Aufenthalts)
 

Rz. 125

Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 beruht auf Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG v. 29.4.2004, der es den Mitgliedstaaten der EU erlaubt, neu einreisende Ausländer für die ersten 3 Monate des Aufenthalts von Sozialleistungen auszuschließen. Unionsbürger genießen für diese Zeit ein Aufenthaltsrecht, ohne dass dafür Aufenthaltsvoraussetzungen zu erfüllen wären (vgl. § 2 Abs. 5 FreizügG/EU). Für einen Aufenthalt von mehr als 3 Monaten bedarf es eines Aufenthaltsgrundes, z. B. eines Aufenthalts als Arbeitnehmer, zur Arbeitsuche oder als Familienangehöriger eines Aufenthaltsberechtigten (§ 2 Abs. 2 FreizügG/EU). § 2 Abs. 3 FreizügG/EU betrifft die Nachwirkung der Eigenschaft als Arbeitnehmer bzw. Selbstständiger. Das Aufenthaltsrecht aus solchen Gründen ergibt sich für Unionsbürger aus § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU. Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 gilt nicht für Ausländer, die im Besitz eines Aufenthaltstitels zwecks Familienzusammenführung sind und zu einem deutschen Familienangehörigen nachziehen (BSG, Urteil v. 30.1.2013, B 4 AS 37/12 R).

 

Rz. 125a

Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 verwehrt grundsätzlich allen Ausländern und ihren Familienangehörigen für die ersten 3 Monate nach ihrer Einreise den Bezug von Leistungen zur Grundsicherung für Arbeitsuchende, es sei denn, sie können einen besonderen Status nachweisen. Denn die Regelung schließt nur die Personen von den Leistungen nach dem SGB II aus, die voraussetzungslos nach Deutschland einreisen und ihr Aufenthaltsrecht (als EU-Bürger) wahrnehmen.

 

Rz. 126

Nicht vom Leistungsausschluss erfasst werden Arbeitnehmer, Selbstständige und Freizügigkeitsberechtigte nach § 2 Abs. 3 FreizügG/EU. Die wirtschaftliche Bedeutung einer selbstständigen Tätigkeit ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 5.4.2016, L 2 AS 102/16 B ER). Es genügt jedenfalls nicht, lediglich eine Anwaltszulassung und ein Büro vorweisen zu können (SG München, Beschluss v. 26.5.2017, S 46 AS 843/17 ER).

 

Rz. 127

Danach bleibt das Recht freizügigkeitsberechtigter Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen auf Einreise und Aufenthalt nach Maßgabe des FreizügG/EU für Arbeitnehmer und selbstständig Erwerbstätige in folgenden Fällen unberührt:

  • vorübergehende Erwerbsminderung infolge Krankheit oder Unfall (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU), das betrifft z. B. auch eine Frau, die ihre Erwerbstätigkeit oder Arbeitsuche wegen der körperlichen Belastungen im Spätstadium ihrer Schwangerschaft und nach der Geburt ihres Kindes aufgibt, sofern sie innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der Geburt ihres Kindes ihre Beschäftigung wieder aufnimmt oder eine andere Stelle findet (EuGH, Urteil v. 19.6.2014, C-507/12), nach ärztlichem Gutachten muss mit der Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit gerechnet werden können,
  • unfreiwillige durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigte Arbeitslosigkeit nach weniger als einem Jahr Tätigkeit für 6 Monate (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 FreizügG/EU),
  • unfreiwillige durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigte Arbeitslosigkeit oder Einstellung einer selbstständigen Tätigkeit infolge von Umständen, auf die der Selbstständige keinen Einfluss hatte, nach mehr als einem Jahr Tätigkeit (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU), trifft auch auf eine betriebsbedingte, nicht einvernehmliche Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit auf ein unwesentliches Maß durch den Arbeitgeber eines Arbeitnehmers zu (Eintritt von Arbeitslosigkeit),
  • Aufnahme einer Berufsausbildung, wenn zwischen der Ausbildung und der früheren Erwerbstätigkeit ein Zusammenhang besteht (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 HS 1 FreizügG/EU) sowie
  • Aufnahme einer Berufsausbildung ohne Zusammenhang mit einer früheren Erwerbstätigkeit, wenn der Unionsbürger seinen Arbeitsplatz unfreiwillig verloren hat (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 HS 2 FreizügG/EU).
 

Rz. 128

Der Ausschluss nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 gilt nicht für Familienangehörige von Deutschen. Das sind Ehegatten und eingetragene Lebenspartner, minderjährige unverheiratete Kinder, Kinder als Unionsbürger unter 21 Jahre sowie Eltern, Großeltern und andere Kinder, denen Unterhalt gewährt wird. Bei bevorstehender Eheschließung greift der Ausschluss bis zur Eheschließung. Durch die Regelungen werden Arbeitnehmer und Selbstständige sowie ihnen durch § 2 Abs. 3 FreizügG/EU gleichgestellte Ausländer nicht vom Leistungsausschluss erfasst, auch wenn sie faktisch arbeitslos sind und Arbeit suchen. Durch die den EU-Bürgern zuerkannte Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) wird die Ausübung der selbstständigen Prostitution auch ohne "feste Einrichtung" ermöglicht, aufgrund einer solchen selbstständigen Erwerbstätigkeit besteht daher ein von der Arbeitsuche unabhängiges Recht zum Aufenthalt (LSB Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 28.1.2013, L 14 AS 3133/12 B ER). Das Aufenthaltsrecht bleibe nach mehr als einem Tätigkeitsjahr erhalten, wenn die Einstellung der selbstständigen Tätigkeit wie im entschiedenen Verfahren auf Umständen beruht, nämlich Schwangerschaft, auf...

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