Rz. 44

Bei der abschließenden Feststellung des Leistungsanspruchs nach Abs. 3 ist als Einkommen ein monatliches Durchschnittseinkommen zugrunde zu legen, Abs. 4 Satz 1. Damit ist die bislang in § 2 Abs. 3 Alg II-Verordnung enthaltene mögliche Bildung eines Durchschnittseinkommens in das Gesetz übernommen worden. Die Berechnung eines Durchschnittseinkommens erfolgt u. a., wenn der Grund für die vorläufige Entscheidung schwankendes Einkommen war. Nach Abs. 4 ist nur beim Einkommen ein Durchschnittseinkommen für den Bewilligungszeitraum festzulegen, nicht aber bei den Bedarfen. Die Bedarfe sind demnach monatsgenau abzubilden (Conradis/Klerks, info also 2018 S. 147).

 

Rz. 45

Die Bildung des Durchschnittseinkommens dient nach der Gesetzesbegründung der Verwaltungsvereinfachung (BR-Drs. 66/16 S. 54). Wird im Bewilligungszeitraum ein Einkommen bezogen, das nur geringen Schwankungen unterliegt, ist im Ergebnis nur die Feststellung eines einheitlichen monatlichen Einkommens erforderlich. Damit entfallen ggf. bis zu 11 differenzierte Leistungsberechnungen, ohne dass sich daraus für den Bewilligungszeitraum insgesamt ein abweichender Leistungsanspruch ergibt. Nach dem Wortlaut von Abs. 4 Satz 1 setzt die Bildung eines monatlichen Durchschnittseinkommens nicht voraus, dass es sich um schwankendes und über die gesamten Monate des Bewilligungszeitraums hinweg erzieltes Einkommen handelt (LSG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 20.9.2018, L 34 AS 2310/17). Satz 1 setzt ebenso wenig voraus, dass die vorläufige Leistungsbewilligung wegen schwankendem Erwerbseinkommen erfolgt ist (LSG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 20.9.2018, L 34 AS 2310/17). Entgegen dieser Rechtsprechung beschränkt die Bundesagentur für Arbeit die Durchschnittberechnung auf schwankendes Erwerbseinkommen (Fachliche Hinweise der BA, Stand: 3/2018). Diese Fachlichen Hinweise der Bundesagentur für Arbeit sind aber für die Rechtsprechung nicht bindend (LSG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 20.9.2018, L 34 AS 2310/17).

 

Rz. 46

In Abs. 4 Satz 1 ist die Bildung eines Durchschnittseinkommens im Rahmen der abschließenden Entscheidung als verpflichtende Regelung ausgestaltet ("ist … zugrunde zu legen"). Für die 3 unter Satz 2 Nr. 1 bis 3 genannten Fallkonstellationen entfällt die Bildung eines Durchschnittseinkommens. Der Fälle sind abschließend aufgezählt, was durch das Fehlen des Wortes "insbesondere" deutlich wird.

 

Rz. 47

Das Durchschnittseinkommen wird durch die Addition der Gesamteinkommen im Bewilligungszeitraum geteilt durch die Monate des Bewilligungszeitraums ermittelt (Geiger, NZS 2017 S. 139; so wohl auch Conradis/Klerks, info also 2018 S. 147). Bei der Berechnung des Durchschnittseinkommens erfolgt eine separate Betrachtung von laufenden und einmaligen Einnahmen. Einmalige Einnahmen sind erst ab dem Monat ihres Zuflusses anteilig zu berücksichtigen (Conradis/Klerks, info also 2018 S. 147; Fachliche Hinweise der BA, Stand: 3/2018; a. A. Geiger, NZS 2017 S. 319, der Einmaleinkommen nicht bei der Bildung des Durchschnittseinkommens berücksichtigt). Andere Einkommen, z. B. Arbeitslosengeld, Krankengeld, Kindergeld oder Unterhaltsvorschuss fließen nach der Praxis der Bundesagentur für Arbeit nicht in die Bildung des Durchschnittseinkommens aus Erwerbstätigkeit ein (Fachliche Hinweise der BA, Stand: 3/2018). Demgegenüber wird in der Literatur die Einbeziehung von allen Einnahmen die in § 11 SGB II genannt sind (also z. B. Kindergeld, Elterngeld, Unterhalt) in das Durchschnittseinkommen bejaht (Conradis, in: Münder, SGB II, § 41a Rz. 15).

 

Rz. 48

Ein monatliches Durchschnittseinkommen ist nach Satz 2 Nr. 1 nicht zugrunde zu legen in den Fällen des Abs. 3 Satz 4. Gemeint sind damit die übrigen Kalendermonate, für die mangels eines Nachkommens des Leistungsberechtigten hinsichtlich seiner Nachweispflichten festgestellt wurde, dass ein Leistungsanspruch nicht besteht. Wegen der mangelnden Mitwirkung des Leistungsberechtigten konnte nur über einzelne Monate des Bewilligungszeitraums entschieden werden. Die einzelnen Monate sind aber keine ausreichende Basis für die Bildung eines Durchschnittseinkommens.

 

Rz. 49

Nach Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 wird kein monatliches Durchschnittseinkommen zugrunde gelegt soweit der Leistungsanspruch in mindestens einem Monat des Bewilligungszeitraums durch das zum Zeitpunkt der abschließenden Feststellung nachgewiesene zu berücksichtigende Einkommen entfällt. Gemeint sind damit die Fälle, wenn die Bedarfsgemeinschaft bei monatlich exakter Abrechnung zumindest in einem Monat nicht mehr hilfebedürftig ist. Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 gilt nicht bei Einkommen aus einer selbstständigen Tätigkeit, weil hier die anteilige Berücksichtigung nach § 3 Abs. 4 Alg II-VO zwingend vorgeschrieben ist.

 

Rz. 50

Nach Nr. 3 entfällt die Berücksichtigung des Durchschnittseinkommens, wenn die leistungsberechtigte Person vor der abschließenden Feststellung des Leistungsanspruchs eine Entscheidung auf der Grundlage des tatsächlichen monatlichen Einkommens beantragt. Die Berücksichtigung des D...

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