Die Beschäftigteneigenschaft setzt grundsätzlich das rechtliche Bestehen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers oder Beamten zur Dienststelle voraus. Jedoch ist dessen rechtliche Wirksamkeit nicht erforderlich, um die Beschäftigteneigenschaft festzustellen. Das heißt, auch sogenannte faktische Arbeitsverhältnisse oder Beamtenverhältnisse, deren Nichtigkeit noch nicht geltend gemacht wurde, können die Beschäftigteneigenschaft und damit die Zugehörigkeit zur Dienstgemeinschaft begründen.
Ebenfalls Beschäftigte sind Arbeitnehmer im gekündigten Arbeitsverhältnis, deren Kündigungsfrist noch läuft bzw. deren Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Beendigung noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist.
Weitestgehend gemeinsames Merkmal aller Beschäftigten ist somit die soziale und persönliche Abhängigkeit vom Arbeitgeber bzw. Dienstherrn. Die Beschäftigteneigenschaft setzt also stets ein unselbstständiges Tätigwerden in Ausübung der übertragenen Aufgaben, mithin eine Eingliederung voraus.
Ist diese gegeben, kommt es auf die nähere Ausgestaltung des Dienstverhältnisses dagegen nicht an. Es spielt also grundsätzlich keine Rolle, ob ein Arbeitnehmer befristet oder unbefristet, als Voll- oder als Teilzeitkraft beschäftigt wird. Auch Arbeitnehmer, die täglich nur für kurze Zeit tätig sind oder an manchen Tagen überhaupt nicht zum Einsatz kommen (z. B. Abrufkräfte), zählen zu den Beschäftigten im Sinne des Personalvertretungsgesetzes.
Ebenso wenig beeinflusst die Stellung in der Dienstgemeinschaft oder die Funktion des Einzelnen die Beschäftigteneigenschaft. Demnach ist auch der Dienststellenleiter, obwohl Organ im Sinne des Gesetzes und entsprechend Partner der Personalvertretung, Beschäftigter der Dienststelle. Auch die leitenden Arbeitnehmer und Beamten sind Beschäftigte, womit die schwierige Begriffsdefinition aus dem BetrVG weitestgehend hinfällig ist.
Keine Beschäftigten sind "freie Mitarbeiter". Diese führen für die Dienststelle Auftragsarbeiten aus, ohne dabei wie ein Arbeitnehmer eingegliedert zu sein. Sie sind in der Gestaltung ihrer Arbeitsbedingungen relativ frei und formal weder in zeitlicher, örtlicher oder fachlicher Hinsicht den Weisungen des Auftraggebers direkt unterworfen. Eine Eingliederung in die Organisationsstruktur des Auftraggebers bleibt aus. Es fehlt ihnen also an benannter Abhängigkeit im sozialen und persönlichen Sinne.
Die Feststellung, ob tatsächlich Tätigkeiten im freien Dienstverhältnis oder aber als Arbeitnehmer ausgeübt werden, ist oftmals schwierig und bedarf der Prüfung im Einzelfall. Dabei ist die Bezeichnung des Rechtsverhältnisses unerheblich. Ausschlaggebend ist vielmehr, wie es gelebt wird, d. h. unter welchen Voraussetzungen die Dienste zu erbringen sind.
Indizien für die Feststellung eines Beschäftigungsverhältnisses sind:
- Weisungsgebundenheit,
- organisatorische Eingliederung in den Dienstablauf,
- Einbringen der gesamten Arbeitskraft,
- Behandlung vergleichbarer Mitarbeiter,
- Überlassung von Arbeitsmitteln,
- Vertretungsmöglichkeiten.
Weiterhin keine Beschäftigten sind mangels Eingliederung Personen, die kurzfristige Aushilfstätigkeiten wahrnehmen, solange diese ersichtlich nicht zu einer betrieblichen und sozialen Bindung an die Dienststelle führen. Es fehlt ihnen wie auch den freien Mitarbeitern an der für die Beschäftigteneigenschaft erforderlichen Eingliederung. Wann bei Aushilfstätigkeiten jedoch die Schwelle der Kurzfristigkeit und damit hin zur Eingliederung überschritten wird, bleibt wiederum einer Einzelfallprüfung vorbehalten. Das BVerwG sieht wohl bei längstens 2 Monaten Tätigkeit in der Dienststelle aufgrund befristeten Vertrags die Grenze zur Eingliederung überschritten.[1]
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