Kennzeichen der freien Mitarbeiter ist es, dass sie eine selbstständige unternehmerische Tätigkeit ausüben, die für einen Auftraggeber auf der Grundlage eines Dienstvertrags erbracht wird. Im Gegensatz zur selbstständigen Tätigkeit des freien Mitarbeiters steht der Arbeitnehmer in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Arbeitgeber. Nach ständiger Rechtsprechung[1] enthält § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ein über den eigentlichen Anwendungsbereich und Gesetzeswortlaut hinausgehendes und typisierendes Abgrenzungskriterium. Selbstständig ist demnach, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Ob ein Abhängigkeitsverhältnis besteht oder eine selbstständige Dienstleistung erbracht wird, richtet sich nicht allein nach den jeweiligen Vertragsbestimmungen, sondern vor allem nach der praktischen Durchführung und den Besonderheiten der Tätigkeit.
Typischerweise gehören folgende Berufsgruppen zu den "freien Mitarbeitern" in diesem Sinne: Rechtsanwälte, Ärzte, Handelsvertreter, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder Privatlehrer.
Die Kennzeichen und Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit im Verhältnis zu einem Arbeitsverhältnis sind insbesondere für den Bereich der (Musikschul-)Lehrer durch eine Reihe von Urteilen konkretisiert worden. Diese hat in den letzten Jahren eine deutliche Verschärfung der Anforderungen erfahren.[2]
Sollte im Ausnahmefall die Prüfung ergeben, dass sich der Musikschullehrer in einem Arbeitsverhältnis befindet, so gelten die üblichen Regelungen. Die sich aus der Lehrtätigkeit ergebenden Besonderheiten entsprechen dann weitestgehend den angestellten Lehrern. Eine Gleichstellung ist damit jedoch nicht in allen Bereichen verbunden, selbst dann, wenn im Arbeitsvertrag auf entsprechende Vorschriften Bezug genommen wird.[3] Im Einzelfall muss daher geprüft werden, ob eine Vergleichbarkeit zwischen den beiden Berufsgruppen begründet werden kann.
Grundsätzlich ist jedoch weiterhin anerkannt, dass die Aufgaben eines Musikschullehrers sowohl als abhängig Beschäftigter als auch als selbstständiger Dienstnehmer ausgeübt werden kann. Beide Vertragsformen können auch gleichzeitig bei einem Arbeitgeber vorkommen.[4] Es ist sogar möglich, dass dieselbe Person in einem Arbeitsverhältnis und darüber hinaus in einem freien Dienstverhältnis zum gleichen Arbeitgeber/Dienstherren steht.[5] Dies verstößt auch nicht gegen europarechtliche Bestimmungen.[6]
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