Gemäß § 96 SGB III ist ein Arbeitsausfall erheblich, wenn
- er auf wirtschaftlichen Gründen oder auf einem unabwendbaren Ereignis beruht
- er vorübergehend und
- nicht vermeidbar ist und
- im jeweiligen Kalendermonat (Anspruchszeitraum) mindestens ein Drittel (Erleichterung durch Corona-Verordnung: 10 %) der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 % ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen ist.
Innerhalb der Bundesagentur für Arbeit richten sich die jeweiligen Sachbearbeiter im Rahmen der Bewilligung von Kurzarbeitergeld nach den sogenannten "Fachlichen Weisungen" zum Kurzarbeitergeld. Diese haben keinen Gesetzescharakter, sondern dienen als Richtlinie für die Bearbeitung der eingehenden Anzeigen und Anträge auf Gewährung von Kurzarbeitergeld. Sie geben insofern jedoch auch den antragstellenden Unternehmen wertvolle Informationen zu den von der Bundesagentur für Arbeit zugrunde gelegten Anforderungen. Die Fachlichen Weisungen sind unter folgendem Link zu finden: https://www.arbeitsagentur.de/datei/dok_ba013530.pdf
8.1.3.1 Wirtschaftliche Gründe oder unabwendbares Ereignis
Der Arbeitsausfall muss auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruhen. Wirtschaftliche Gründe sind gegeben, wenn der Arbeitsausfall auf der wirtschaftlichen Tätigkeit eines Betriebs beruht. Die Fachlichen Weisungen der Agentur für Arbeit geben als Beispiel des Gegensatzes hierfür die Tätigkeit von Behörden oder staatlichen Schulen an. Aufgrund der in der Regel fehlenden wirtschaftlichen Tätigkeit im Bereich des öffentlichen Dienstes wird das Vorliegen von wirtschaftlichen Gründen für den Arbeitsausfall dort regelmäßig verneint.
Es kommt jedoch für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes der Bezug von Kurzarbeitergeld aufgrund eines unabwendbaren Ereignisses in Betracht. Hierunter ist allgemein ein Ereignis zu verstehen, das unter den gegebenen, nach der Besonderheit des Falles zu berücksichtigenden Umständen auch durch die äußerste diesen Umständen angemessene und vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt weder abzuwehren noch in seinen schädlichen Folgen zu vermeiden ist. Hierunter fallen auch solche Ereignisse, die zwar auf menschlicher Tätigkeit beruhen, für die aber jede Verantwortlichkeit des davon Betroffenen vernünftigerweise abzulehnen ist. Als Beispiel für ein unabwendbares Ereignis wird in den Fachlichen Weisungen der Agentur für Arbeit ein Fabrikbrand genannt. Ein unabwendbares Ereignis in diesem Sinne liegt auch vor, wenn ein Arbeitsausfall durch behördliche oder behördlich anerkannte Maßnahmen verursacht ist, die vom Arbeitgeber nicht zu vertreten sind (§ 96 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt., Abs. 3 SGB III). Hierzu gehören insbesondere behördlich angeordnete Schließungen von z.B. Schwimmbädern anlässlich der Coronavirus-Pandemie.
Der Arbeitsausfall muss außerdem unmittelbar auf dem unabwendbaren Ereignis beruhen. Nur mittelbar ist der Arbeitsausfall auf das unabwendbare Ereignis zurückzuführen, wenn er nur mittelbare Folge z.B. der Schließung des Betriebes ist. Obliegt beispielsweise die Reinigung eines durch behördliche Anordnung geschlossenen Schwimmbads einem externen Reinigungsunternehmen und erleidet dies durch die Schließung einen Arbeitsausfall, ist die Schließung nur dessen mittelbare Ursache.
8.1.3.2 Vorübergehender Arbeitsausfall
Das Ziel der Gewährung von Kurzarbeitergeld erfordert, dass der Arbeitsausfall lediglich vorübergehend und nicht dauerhaft ist und somit eine grundsätzlich positive Prognose für die Fortführung des Arbeitsverhältnisses gegeben ist. Es muss daher mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit wieder mit dem Übergang zur Vollarbeit zu rechnen sein. Vorübergehend ist ein Arbeitsausfall in der Regel dann, wenn er die jeweils gültige Bezugsdauer für Arbeitslosengeld gemäß § 109 Abs. 1 Nr. 2 SGB III nicht übersteigt.[1]
8.1.3.3 Unvermeidbarkeit des Entgeltausfalls
Ein Arbeitsausfall ist gemäß § 96 Abs. 4 SGB III nicht vermeidbar, wenn in einem Betrieb alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen wurden, um den Eintritt des Arbeitsausfalls zu verhindern.
Es ist in diesem Rahmen insbesondere zu prüfen, ob ein Einsatz der vom Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in anderen Betrieben oder Abteilungen denkbar ist. Soweit danach z.B. Versetzungen oder Abordnungen arbeitsrechtlich zulässig und betriebstechnisch möglich sind, müssen diese Maßnahmen vor der Einführung von Kurzarbeit getroffen werden. Den Arbeitgeber, aber auch gegebenenfalls den Betriebsrat/Personalrat und auch die einzelnen Beschäftigten trifft hier eine Schadensminderungspflicht.
Als vermeidbar gilt gemäß § 96 Abs. 4 SGB III insbesondere ein Arbeitsausfall, der
- überwiegend branchenüblich, betriebsüblich oder saisonbedingt ist oder ausschließlich auf betriebsorganisatorischen Gründen beruht,
- durch die Gewährung von bezahltem Erholungsurlaub ganz oder teilweise verhindert werden kann, soweit vorrangige Urlaubswünsche der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Urlaubsgewährung nicht entgegenstehen, oder
- durch die Nu...
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