Im Prozess hat der gekündigte Arbeitnehmer die Fehler der sozialen Auswahl darzulegen und zu beweisen (§ 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG). Der Arbeitnehmer hat also, obgleich dies für ihn äußerst unangenehm ist, substanziiert die Namen und Sozialdaten weniger schutzbedürftiger Arbeitnehmer zu benennen, die an seiner Stelle hätten gekündigt werden müssen.[1]
Sind dem Arbeitnehmer diese Sozialdaten nicht bekannt, so hat er zunächst die Richtigkeit der Sozialauswahl pauschal zu bestreiten und den Arbeitgeber aufzufordern, ihm die Gründe mitzuteilen, die zur sozialen Auswahl geführt haben. Aufgrund dieses Mitteilungsverlangens hat ihm der Arbeitgeber die berücksichtigten Auswahlkriterien (Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltsverpflichtungen und Schwerbehinderung) sowie deren Gewichtung mitzuteilen. Dazu zählt auch die Angabe, welche konkreten Arbeitnehmer namentlich zum auswahlrelevanten Personenkreis gehören.[2] Allerdings beschränkt sich die Mitteilungspflicht auf die subjektiven, vom Arbeitgeber tatsächlich angestellten Überlegungen. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf die vollständige Auflistung der Sozialdaten aller objektiv vergleichbaren Arbeitnehmer.
Ist der Arbeitgeber der Auffassung, dass Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen eines oder mehrerer bestimmter Arbeitnehmer deren Weiterbeschäftigung im betrieblichen Interesse bedingen und damit dessen oder deren Herausnahme aus der Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten begründen, hat er auch die seines Erachtens dafür maßgebenden Tatsachen dem Arbeitnehmer mitzuteilen.[3]
Aus dieser Mitteilungspflicht des Arbeitgebers ergibt sich im Prozess eine abgestufte Darlegungs– und Beweislast.
Gibt der Arbeitgeber keine oder keine vollständige Auskunft über seine subjektiven Überlegungen ab, genügt es, wenn der Arbeitnehmer pauschal vorträgt, es seien sozial stärkere Arbeitnehmer als er vorhanden.
Das Gleiche gilt, wenn sich aus dem Vortrag des Arbeitgebers ergibt, dass die Sozialauswahl nicht auf die vom Arbeitnehmer bezeichneten vergleichbaren Arbeitnehmer erstreckt ist und der Arbeitgeber es unterlässt, seinen Vortrag im Prozess zu ergänzen.[4] Etwas anderes gilt allerdings für den Fall, dass der Arbeitnehmer die Zahl vergleichbarer Arbeitnehmer sowie deren Namen und Sozialdaten selbst kennt. In diesem Fall hat er konkret die Fehler der Sozialauswahl darzutun.
Ist der Arbeitgeber seiner Auskunftspflicht nachgekommen, hat der Arbeitnehmer substantiiert darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitgeber entweder von falschen Sozialdaten ausging, maßgebliche Sozialdaten nicht berücksichtigt oder vergleichbare, weniger schutzwürdige Arbeitnehmer nicht in die Sozialauswahl einbezogen hat.
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