Kündigung / 9.6.1 In die Auswahl einzubeziehende Arbeitnehmer

Die Sozialauswahl ist betriebs- und nicht unternehmens- oder gar konzernbezogen. Arbeitnehmer eines anderen Betriebs sind also nicht einzubeziehen. Andererseits sind alle austauschbaren vergleichbaren Arbeitnehmer des ganzen Betriebs/der ganzen Dienststelle einzubeziehen. Eine Beschränkung auf eine Betriebsabteilung oder einen Teilbereich einer Dienststelle ist unzulässig.

Zur Auslegung des dem KSchG zugrunde liegenden Betriebsbegriffs wird auf die Darlegungen in Punkt 6.4 Betrieblicher Geltungsbereich (§ 23 Abs. 1 KSchG) verwiesen.

Welche Arbeitnehmer können nicht in den Kreis einbezogen werden?

Nicht in die soziale Auswahl einbezogen werden können Arbeitnehmer, deren ordentliche Kündbarkeit ausgeschlossen ist. Dies kann

• durch Gesetz (vgl. § 15 KSchG, § 17 MuSchG, § 18 BEEG, §§ 2, 10 ArbPlSchG, § 78 Abs. 1 Nr. 1 ZDG, § 15 Abs. 2 BBiG, § 168 SGB IX),
• durch Tarifvertrag (z. B. § 53 Abs. 3 BAT, § 34 Abs. 2 TVöD)
• oder durch arbeitsvertraglichen Ausschluss einer ordentlichen Kündigung

geschehen sein.

Solche Regelungen gehen als Spezialvorschriften § 1 Abs. 3 KSchG vor^[1], es sei denn, die erforderliche behördliche Zustimmung zur Kündigung ist erteilt.^[2] Dabei liegt es im Ermessen des Arbeitgebers, die behördliche Zustimmung zu beantragen oder den Sonderkündigungsschutz zu akzeptieren.

Durch die (zulässige) Möglichkeit eines arbeitsvertraglichen Ausschlusses der ordentlichen Kündigung oder Vereinbarung einer Beschäftigungsgarantie durch Individualzusage oder Betriebsvereinbarung entsteht aber die Gefahr einer Steuerung der Sozialauswahl und damit einer Umgehung des § 1 Abs. 3 KSchG. Eine Vereinbarung eines Kündigungsverbots mit dem Ziel der Herausnahme aus einer (bevorstehenden) Sozialauswahl ist wegen Umgehung von § 1 Abs. 3 KSchG unwirksam.^[3]

Nicht einzubeziehen sind langfristig beurlaubte Arbeitnehmer sowie für längere Einsätze bei einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) freigestellte Arbeitnehmer.^[4]

In den Kreis der auswahlrelevanten Personen können nur die aufgenommen werden, die ihrer Tätigkeit nach miteinander verglichen werden können (horizontale Vergleichbarkeit). Hierfür sind in erster Linie arbeitsplatzbezogene Merkmale und somit die ausgeübte Tätigkeit maßgebend. Es sind sonach alle Arbeitnehmer einzubeziehen, deren Funktion auch von den Arbeitnehmern wahrgenommen werden könnte, deren Arbeitsplatz weggefallen ist. Die Arbeitsplätze müssen nicht identisch sein. Es genügt, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Ausbildung und seiner Fähigkeiten eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausüben kann. Eine kurze Einarbeitungszeit steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen.^[5] Wann die Einarbeitungszeit als nicht erheblich betrachtet werden kann, ist streitig. Manche stellen auf die im Betrieb übliche Probezeit ab.^[6] Allerdings hat das BAG in einer Entscheidung vom 5.5.1994^[7] eine dreimonatige Frist als zu lang bezeichnet und eine "alsbaldige Substituierbarkeit" gefordert. Sechs Wochen werden in der Regel als nicht erheblich betrachtet.

Praxis-Beispiel

Der Arbeitgeber stellt Zweiradteile her. Die Arbeitnehmerin war als Montagearbeiterin in der Pedalmontage, danach auf eigenen Wunsch als Putzfrau beschäftigt. Nach etwa 3 Jahren vergab der Arbeitgeber die Reinigungsarbeiten an eine Gebäudereinigerfirma und kündigte der Arbeitnehmerin. Diese verweist auf vergleichbare Arbeitnehmerinnen in der Produktion. Die Vergleichbarkeit wurde insoweit bejaht. Trotz 3 Jahre dauernder anderweitiger Tätigkeit habe die Arbeitnehmerin nach kurzer Einweisung die relativ einfachen Arbeiten in der Produktion verrichten können. Eine die Vergleichbarkeit ausschließende Konkretisierung der Arbeitspflicht auf die Reinigungstätigkeiten wurde verneint.^[8]

Das BAG^[9] verlangt zusätzlich für die Vergleichbarkeit, dass "der Arbeitgeber aufgrund seines Weisungsrechts den Arbeitnehmer ohne Änderung seines Arbeitsvertrags weiterbeschäftigen kann. Die Vergleichbarkeit hängt von der jeweiligen Ausgestaltung des Arbeitsvertrags ab."

Dies hat das BAG in seinem Urteil vom 17.9.1998^[10] bei einer Arbeitnehmerin, die aufgrund einer Vertragsänderung die Leitung eines konkreten Arbeitsbereiches übernahm, der später wegfiel, ausdrücklich noch einmal bestätigt und ausgeführt:

"Den Vertragspartnern bleibt es unbenommen, dem Arbeitgeber durch eine weit gefasste Beschreibung der zu leistenden Arbeit einen flexiblen Personaleinsatz zu gestatten und ihm hierfür im Gegenzug eine ausgedehnte Sozialauswahl aufzuerlegen. Umgekehrt steht einer eingeschränkten Regelung der geschuldeten Arbeit – aus Sicht des Arbeitnehmers – der Nachteil einer nur begrenzten Austauschbarkeit im Rahmen des § 1 Abs. 3 KSchG gegenüber. Verengt sich die Leistungspflicht des Arbeitnehmers auf einen einzigen Arbeitsplatz, kann er ohne soziale Auswahl entlassen werden, wenn diese Position entfällt …"

Auch in seiner Entscheidung vom 17.2.2000^[11] zu diesem Themenkomplex wiederholt das BAG seine Auffassung bei einer Layouterin/Redakteurin, die durch Direktionsrecht nicht versetzt werden konnte und...