Kündigung / 9.5 Vierte Voraussetzung: Dringlichkeit

Die Kündigung muss dringlich sein, d. h. nicht durch andere mildere Maßnahmen vermieden werden können. Als derartige mildere Maßnahmen kommen u. a. in Betracht:

Arbeitsstreckung

Bei einem dauerhaften Arbeitsmangel ist der Arbeitgeber hierzu nicht verpflichtet, da dies tendenziell zu einer Unwirtschaftlichkeit des gesamten Betriebs führt.

Abbau von Überstunden

Der Arbeitgeber hat die überdurchschnittliche Arbeitsmenge – soweit betrieblich möglich – auf die vorhandenen Arbeitskräfte zu verteilen und auf diese Weise Kündigungen zu vermeiden.

Kurzarbeit

Als milderes Mittel kommt es allenfalls in Betracht, wenn nur vorübergehend der Arbeitskräftebedarf sinkt. Aber auch in diesem Fall ist nach derzeitiger, allerdings umstrittener Auffassung des BAG, der Arbeitgeber zur Einführung von Kurzarbeit nicht verpflichtet.[271z2]

Allgemeine Arbeitszeitverkürzung

Bei einem dauerhaften Arbeitsmangel ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die vorhandene Arbeitsmenge durch Reduzierung der allgemeinen Arbeitszeit auf alle Arbeitnehmer gleichförmig zu verteilen und durch Änderungskündigungen eine generelle Arbeitszeitverkürzung einzuführen.

Anderweitige Beschäftigung

Voraussetzung hierfür ist ein anderer freier Arbeitsplatz in dem selben oder einem anderen Betrieb des Unternehmens. Der Weiterbeschäftigungsanspruch ist unternehmensbezogen[271z3], nicht jedoch konzernbezogen und erstreckt sich grundsätzlich auch nicht auf Arbeitsplätze im Ausland.[271z4] In Ausnahmefällen ist jedoch eine konzernbezogene Betrachtung geboten, wenn z. B. ein anderes Konzernunternehmen sich ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat oder wenn der Arbeitnehmer nach dem Arbeitsvertrag von vornherein für den Unternehmens- und den Konzernbereich eingestellt worden ist oder er sich arbeitsvertraglich mit einer Versetzung innerhalb der Unternehmens- bzw. Konzerngruppe einverstanden erklärt hat. Bei einer derartigen Vertragsgestaltung muss der Arbeitgeber vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung zunächst eine Unterbringung des Arbeitnehmers auf einem freien Arbeitsplatz in einem anderen Konzernbetrieb versuchen.[271z5] Im Bereich des öffentlichen Dienstes ist im Hinblick auf die Versetzungsmöglichkeit in § 4 TVöD maßgebend der in Betracht kommende Verwaltungsbereich, nicht nur die Beschäftigungsdienststelle. Daher erstreckt sich die Beschäftigungspflicht auch auf andere Dienststellen desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets.[271z6] Die Beschränkung auf den Dienstort einschließlich seines Einzugsbereichs dient dem Schutz des öffentlichen Arbeitgebers vor einem staatsweiten Beschäftigungsan­spruch.[271z7]

Ein Arbeitsplatz ist frei, wenn er zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt ist oder wenn ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zur Verfügung stehen wird.[271z8]

Sogar Arbeitsplätze, die in absehbarer Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist frei werden, eröffnen die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, wenn dem Arbeitgeber die Überbrückung des Zeitraums zwischen Ablauf der Kündigungsfrist und tatsächlichem Freiwerden zugemutet werden kann.[271z9] Zumutbar soll jedenfalls ein Zeitraum sein, den ein anderer Stellenbewerber zur Einarbeitung benötigen würde.

Fraglich ist, inwieweit bei der Beurteilung, ob freie Arbeitsplätze vorhanden sind, auch beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind. Dies soll nach einem Urteil des BAG von den Umständen des Einzelfalls abhängen.[271z10] Werden beispielsweise Leiharbeitnehmer nur beschäftigt, um Auftragsspitzen abzudecken, dann liegt keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit i. S. v. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG vor; denn der Arbeitgeber kann hier nicht davon ausgehen, dass er für die Auftragsabwicklung dauerhaft Personal benötige. Dasselbe gilt, wenn der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer als Personalreserve zur Abdeckung von Vertretungsbedarf beschäftigt.

Eine Beschäftigungspflicht besteht zudem nur auf einem vergleichbaren (gleichwertigen) oder auf einem freien Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Bedingungen. Vergleichbar ist der Arbeitsplatz, wenn aufgrund des Weisungsrechts der Arbeitnehmer ohne Änderung des Arbeitsvertrags weiterbeschäftigt werden kann. Die Vergleichbarkeit hängt sonach von der jeweiligen inhaltlichen Ausgestaltung des Arbeitsvertrags ab. Es besteht keine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer auf einem höherwertigen Arbeitsplatz zu beschäftigen.

Eine – allerdings nur scheinbare – Ausnahme ist von diesem Grundsatz vorhanden, wenn der Arbeitgeber bestimmte Arbeiten in andere Betriebsabteilungen verlagert und die betreffenden Arbeitsplätze als Förderungsstellen ausgestaltet hat, die Arbeitsplätze hinsichtlich der zu erledigenden Aufgaben jedoch im Wesentlichen unverändert sind.[271z11]

Es besteht keine Verpflichtung, einen neuen Arbeitsplatz einzurichten oder einen anderen Arbeitnehmer zu kündigen, um einen freien Arbeitsplatz im Wege der Austauschkündigung zu schaffen (vgl. Punkt 6 Allgemeiner Kündigungsschutz)...

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