Kündigung / 6.6 Allgemeine Grundsätze des Kündigungsschutzes

6.6.1 Prognoseprinzip

Der Grund für eine ordentliche Kündigung, auch für eine verhaltensbedingte, liegt immer in der Zukunft und muss aufgrund einer Prognose ermittelt werden. Besonders deutlich wird das bei einer Kündigung wegen Krankheit des Arbeitnehmers. Die Kündigung ist nicht deswegen zulässig, weil der Arbeitnehmer in der Vergangenheit häufig krank war und dadurch erhebliche Entgeltfortzahlungskosten entstanden sind, sondern weil aufgrund einer Prognose zu erwarten ist, dass er auch in der Zukunft in einem Ausmaß krank sein wird, dass die daraus entstehenden betrieblichen Belastungen für den Arbeitgeber nicht mehr zumutbar sind. Auch bei der verhaltensbedingten Kündigung gilt das. Nicht das Fehlverhalten in der Vergangenheit ist Kündigungsgrund, sondern die (durch eine erfolglose Abmahnung dokumentierte) Prognose, dass es sich in der Zukunft wiederholen wird. Die betriebsbedingte Kündigung kann nicht erst ausgesprochen werden, weil der Arbeitsplatz weggefallen ist, sondern weil er demnächst wegfallen wird.

6.6.2 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

6.6.2.1 Kündigung als Ultima Ratio

Unabhängig von der Art des Kündigungsgrundes gilt allgemein der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Eine Kündigung kommt nur als äußerstes Mittel dann in Betracht, wenn eine weniger einschneidende Maßnahme, wie z. B. Abmahnung, Versetzung, Änderungskündigung, nicht möglich oder unzumutbar ist. Der Arbeitgeber hat also vor Ausspruch der Beendigungskündigung zu prüfen, ob sich die Kündigung durch eine anderweitige Beschäftigung, u. U. zu schlechteren Arbeitsbedingungen, vermeiden lässt. Dabei ist eine anderweitige Beschäftigung dem Arbeitgeber nur zumutbar, wenn der Arbeitnehmer die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten für die neue Tätigkeit aufweist oder sie zumindest in angemessener Zeit durch Umschulung oder Fortbildung erwerben kann. Liegt der Kündigungsgrund im Verhalten des Arbeitnehmers, braucht der Arbeitgeber eine anderweitige Beschäftigung nur anzubieten, wenn davon auszugehen ist, dass am neuen Arbeitsplatz die bisherigen Störungen und Belastungen vermieden werden. Dies ist insbesondere denkbar bei Unverträglichkeiten mit den Arbeitskollegen. Bei erheblichen Pflichtverstößen kann vom Arbeitgeber i. d. R. nicht verlangt werden, den Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen.

Voraussetzung für derartige Umsetzungen oder Versetzungen ist in jedem Fall, dass ein anderer freier Arbeitsplatz zur Verfügung steht. Der Arbeitgeber braucht nicht etwa einen anderen Arbeitsplatz neu zu schaffen oder einen Arbeitsplatz auf einer unteren Ebene durch Kündigung eines anderen, vielleicht weniger sozial schutzbedürftigen Arbeitnehmers freizumachen. Auch braucht der Arbeitgeber keine freie Beförderungsstelle anzubieten.

6.6.2.2 Handlungsanleitung bei Vorhandensein eines freien zumutbaren Arbeitsplatzes

Dem Arbeitnehmer ist der freie Arbeitsplatz anzubieten. Ist das nach dem Arbeitsvertrag durch Weisung möglich, kann der Arbeitgeber – ggf. nach Beteiligung von Betriebs- oder Personalrat – diese Weisung erteilen und dem Arbeitnehmer einseitig den geänderten Arbeitsplatz zuweisen. Lässt der Arbeitsvertrag eine solche Weisung nicht zu, ist eine Änderungskündigung erforderlich. Im Vorfeld kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die einvernehmliche Änderung des Arbeitsverhältnisses anbieten. Das Änderungsangebot muss klar und eindeutig gefasst sein. Der Arbeitnehmer ist darauf hinzuweisen, dass im Ablehnungsfall eine Beendigungskündigung beabsichtigt ist. Des Weiteren ist ihm eine Überlegungsfrist von mehreren Tagen einzuräumen.

• Nimmt der Arbeitnehmer das Änderungsangebot an, gilt ab diesem Zeitpunkt der geänderte Arbeitsvertrag.
• Lehnt der Arbeitnehmer das Angebot endgültig ab, kann der Arbeitgeber die Beendigungskündigung aussprechen.
• Nimmt der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt an oder äußert er sich nicht abschließend, muss der Arbeitgeber eine Änderungskündigung mit diesem Inhalt aussprechen. Der Arbeitnehmer hat dann die Möglichkeit, die Wirksamkeit dieser Änderungskündigung gerichtlich überprüfen zu lassen.

Praxis-Tipp

Prüfen Sie vor jeder Beendigungskündigung, ob nicht ein anderer freier Arbeitsplatz, möglicherweise auch zu schlechteren Bedingungen, vorhanden ist. Sollte dies der Fall sein, bieten Sie dem Arbeitnehmer diesen Arbeitsplatz an. Das gilt auch dann, wenn der neue Arbeitsplatz für den Arbeitnehmer einen erheblichen Abstieg bedeutet. Ob ihm die neue Tätigkeit zumutbar ist, hat der Arbeitnehmer selbst zu entscheiden. Aus Beweisgründen ist das Änderungsangebot immer schriftlich abzufassen.

Hat der Arbeitgeber es versäumt, eine zumutbare anderweitige Beschäftigung dem Arbeitnehmer anzubieten, folgt hieraus nicht automatisch die Unwirksamkeit der Kündigung. Hätte der Arbeitnehmer diesen Arbeitsplatz ohnehin abgelehnt – was aber der Arbeitgeber nachzuweisen hat –, wäre ein Änderungsangebot bzw. eine Änderungskündigung nicht erforderlich gewesen.

6.6.2.3 Darlegungs- und Beweislast im Prozess

Es besteht eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Im Prozess genügt zunächst der Hinweis des Arbeitgebers, dass eine anderweitige Beschäftigung nicht möglich oder zumutbar war. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, substantiiert...