Bei Abwesenden ist die Kündigung zugegangen, wenn sie in seinen Machtbereich – z. B. Briefkasten, Wohnung, Geschäftsräume, Postschließfach – gelangt und er unter gewöhnlichen Umständen von ihrem Inhalt Kenntnis nehmen kann.

 
Praxis-Beispiel

Der Arbeitgeber lässt durch Boten das Kündigungsschreiben überbringen. Der Bote wirft um 17 Uhr das Schreiben in den Briefkasten. Das Schreiben ist erst am nächsten Tag zugegangen, da nicht zu erwarten ist, dass der Arbeitnehmer nach der allgemeinen Postzustellung nochmals den Briefkasten überprüft.

Dem Arbeitgeber obliegt die Darlegungs- und Beweislast für den Zugang und den Zeitpunkt des Zugangs. Daher sollte dem Nachweis des Zugangs besondere Sorgfalt gewidmet werden. Allein der Nachweis der Absendung genügt nicht. Vielmehr muss im Streitfall nachgewiesen werden können, dass das im Original von einem Kündigungsberechtigten unterschriebene Exemplar dem Arbeitnehmer zugegangen ist. Mit den unterschiedlichen Zustellungsmöglichkeiten einer Kündigungserklärung gehen auch unterschiedliche Probleme einher:

Normale Briefzustellung

Zugang erfolgt, wenn der Hausbriefkasten üblicherweise geleert wird. Dies ist die unsicherste Art der Zustellung. Bestreitet der Empfänger den Zugang, ist der Nachweis nicht möglich. Daher ist hiervon dringend abzuraten.

Einwurf-Einschreiben

Hier wird der Einwurf in den Briefkasten oder das Postfach des Empfängers von der Post dokumentiert. Damit ist aber noch nicht nachgewiesen, was in dem zugestellten Brief enthalten war.

Übergabe-Einschreiben

Hier wird der Empfang des Briefes durch den Empfänger schriftlich bestätigt. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer selbst das Kündigungsschreiben entgegennimmt. Es genügt, wenn das Kündigungsschreiben an eine Person ausgehändigt wird, die nach der Verkehrsauffassung als ermächtigt anzusehen ist, den Empfänger in der Empfangnahme zu vertreten. Es ist nicht erforderlich, dass dem Dritten eine besondere Vollmacht oder Ermächtigung erteilt worden ist. Empfangsberechtigt sind danach Familienangehörige, Lebensgefährten, Vermieter. Verweigert allerdings der Familienangehörige oder Vermieter die Entgegennahme, so ist er nicht mehr Empfangsbote. Die Erklärung geht in diesem Fall nicht zu.

Trifft der Postbote niemand an, hinterlässt er einen Benachrichtigungsschein. Dieser Benachrichtigungsschein bewirkt noch keine Zustellung. Zugang liegt erst vor, wenn der Empfänger den Brief abholt. Hierdurch kann es zu äußerst unliebsamen Verzögerungen kommen.

Eigenhändige Zustellung durch die Post

Hier erfolgt die Auslieferung des Kündigungsschreibens durch die Post nur an den Empfänger persönlich oder an einen besonders Bevollmächtigten. Im Übrigen gelten die Darlegungen zum Übergabe-Einschreiben entsprechend.

Zustellung per Rückschein

Hier wird die Auslieferung der Sendung dem Absender auf einem vorbereiteten Rückschein bestätigt. Diese Zustellung ist nur möglich in Verbindung mit der Zustellung durch Übergabe-Einschreiben oder durch eigenhändige Zustellung durch die Post. Die dortigen Darlegungen gelten entsprechend.

Zustellung per Boten

Zugang erfolgt mit Übergabe des Kündigungsschreibens. Erfolgt die Übergabe an Familienangehörige oder Vermieter, wird auf obige Darlegungen zum Übergabe-Einschreiben verwiesen. Erfolgt die Übergabe an den Ehegatten nicht in der Wohnung, sondern außerhalb an dessen Arbeitsplatz, ist der Ehegatte als Empfangsbote anzusehen. Die Kündigung gilt als am gleichen Tag zugegangen, wenn nach normalen Umständen nach Rückkehr in der gemeinsamen Wohnung mit der Weiterleitung am selben Tag zu rechnen ist.[17] Ist ein Briefkasten nicht vorhanden, erfolgt der Zugang, wenn der Brief vollständig unter die Wohnungstür des Empfängers geschoben wird. Der Vorteil der Zustellung durch Boten besteht darin, dass der Bote in einem etwaigen Kündigungsschutzprozess als Zeuge auftreten kann. Bote kann jeder Arbeitnehmer des Arbeitgebers sein – auch der Personalleiter oder -sachbearbeiter selbst, nur nicht der gesetzliche Vertreter des Arbeitgebers wie der Geschäftsführer einer GmbH, weil er im Rechtsstreit Partei ist und daher nicht als Zeuge aussagen kann. Der Bote sollte idealerweise auch die Kündigungserklärung selbst in den Umschlag, den er übergibt bzw. einwirft, eingelegt haben, denn er muss bestätigen können, dass er das im Original unterzeichnete Kündigungsschreiben übergeben oder eingeworfen hat. Er muss auch bestätigen, dass er es in einen zur Wohnung gehörenden Briefkasten eingelegt hat. Es müssen nicht mehrere Boten tätig werden. Da der Arbeitnehmer Partei des Prozesses ist, ist er nicht selbst Zeuge und es steht nicht "Aussage gegen Aussage" wie oft irrtümlich angenommen wird. Die Übergabe durch den Boten sollte aus Beweisgründen dokumentiert werden.

 
Praxis-Tipp

Der Bote unterschreibt auf einer Kopie des Originals der Kündigung folgenden Text:

"Dieses Kündigungsschreiben im Original mit Original-Unterschrift am TTMMJJ in einen Briefumschlag eingelegt und diesen Umschlag sodann am TTMMJJ in den Briefkasten mit der...

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