Der Weiterbeschäftigungsanspruch besteht bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsschutzprozess. Dies kann je nach Instanzenzug mehrere Jahre gehen.
Entscheidend ist, dass in der Weiterbeschäftigung seitens des Arbeitgebers nicht der Abschluss eines neuen oder die bedingungslose Fortsetzung des alten Arbeitsverhältnisses gesehen wird.
Soweit der Arbeitnehmer die Ansicht vertritt, dass durch die Weiterbeschäftigung ein für den Fall der Wirksamkeit der Kündigung auflösend bedingtes Arbeitsverhältnis zustandegekommen sei, so hat er dies zu beweisen. Der Arbeitgeber wird stets – mangels anderer Anhaltspunkte – zur Abwendung der Vollstreckung bzw. zur Erfüllung des Anspruchs, nicht aber mit dem Gedanken der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses seiner Beschäftigungspflicht nachkommen.[1]
Der Weiterbeschäftigungsanspruch wird durch eine erneute Kündigung beseitigt. Im Rahmen dieser erneuten Kündigung kann dann ein neuerlicher Weiterbeschäftigungsanspruch unter den oben gezeigten Voraussetzungen entstehen. Der bisherige Anspruch ist allerdings dadurch hinfällig.
Eine solche weitere Kündigung kann durch ein neues Verhalten des Arbeitnehmers in Betracht kommen. Nicht jedoch darf die Durchsetzung des Weiterbeschäftigungsanspruchs als Grund für die neue Kündigung herangezogen werden.[2]
Denkbar sind Fälle, in denen das Verhalten des Arbeitnehmers während der Kündigungsfrist eine fristlose Kündigung herausfordert.
Ein personenbedingt (krankheitsbedingt) ordentlich gekündigter Arbeitnehmer fehlt während des Kündigungsschutzverfahrens mehrfach unentschuldigt.
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