Der Weiterbeschäftigungsanspruch des § 102 Abs. 5 BetrVG bzw. § 79 Abs. 2 BPersVG setzt voraus, dass

  • eine ordentliche Kündigung vorliegt,
  • der Betriebsrat bzw. die Personalvertretung frist- und ordnungsgemäß widersprochen hat,
  • der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben hat,
  • der Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung verlangt hat.

Jede einzelne dieser Voraussetzungen muss vorliegen.

Das Vorliegen einer ordentlichen Kündigung kann leicht festgestellt werden.

Gegen die ordentliche Kündigung muss die Personalvertretung fristgerecht und ordnungsgemäß Widerspruch erhoben haben.

Das bedeutet, dass die Personalvertretung innerhalb der 10-Tagesfrist (bzw. der Betriebsrat innerhalb der Wochenfrist) und aus den in § 79 BPersVG (bzw. den in § 102 Abs. 3 BetrVG) aufgezählten Gründen widersprochen haben muss.

Zum ordnungsgemäßen Widerspruch gehört auch, dass die Personalvertretung ordnungsgemäß einberufen und besetzt war, sowie der Beschluss ordentlich erging und abgesetzt wurde.

Die Beschränkung auf die Widerspruchsgründe des BPersVG (bzw. BetrVG) rechtfertigt aber nicht die Wiederholung des Gesetzestextes. Vielmehr müssen im Widerspruch konkrete Tatsachen zur Begründung vorgetragen werden.

 
Praxis-Beispiel

Im Fall einer betriebsbedingten Kündigung könnte die fehlende oder nicht sachgerechte Sozialauswahl gerügt werden.

Sodann muss der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben haben. Es handelt sich hier ausdrücklich um eine Klage nach dem KSchG. Der Arbeitnehmer muss also die fehlende soziale Rechtfertigung (§ 1 KSchG) der Kündigung rügen und hierauf seinen Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung stützen. Dies kann eine Begründung neben anderen außerhalb des KSchG sein. Möglich ist auch, dass eine zunächst nur auf Gründe, die außerhalb des KSchG liegen, gestützte Klage nach § 6 KSchG auf die fehlende soziale Rechtfertigung erweitert wird.

Fraglich ist daher, ob die Klage fristgerecht, d. h. innerhalb der 3-Wochenfrist des § 4 KSchG, erhoben sein muss. Dafür spricht zunächst das oben zum Inhalt der Begründung Gesagte.

Die Möglichkeit der Zulassung verspäteter Klagen nach § 5 KSchG allerdings zeigt, dass auch bei Nichteinhaltung der Klagefrist die Möglichkeit der Prüfung auch unter dem Gesichtspunkt des KSchG bestehen kann.

Daher werden hier in der Literatur verschiedene Meinungen vertreten. Die eine Meinung gewährt den Weiterbeschäftigungsanspruch bis zur endgültigen Ablehnung des Antrags nach § 5 KSchG.[1] Die Gegenmeinung geht davon aus, dass der Weiterbeschäftigungsanspruch entstehen kann, wenn rechtskräftig feststeht, dass die verspätete Klage zugelassen wird.[2]

Für die erste Ansicht spricht der Wortlaut des § 102 BetrVG. Auch die verspätete Klage ist "nach dem KSchG" erhoben. Die Frage, ob diese Klage im Ergebnis wegen der Fristversäumnis keine Aussicht auf Erfolg hat, ist nur auf Antrag des Arbeitgebers zu prüfen, wenn dieser von der Weiterbeschäftigungspflicht entbunden werden will (§ 102 Abs. 5 Satz 2 Ziff. 1 BetrVG).

Die Gegenmeinung stützt sich darauf, dass die Frist des § 4 KSchG durch bloße Möglichkeit der Zulassung verspäteter Klagen nicht aufgehoben ist. Vielmehr steht die Verfristung als Faktum, bis die Zulassung erfolgt ist. Bis dahin ist dann eben keine Klage "nach dem KSchG" erhoben.

Allerdings ist seit diesem Meinungsstand das KSchG geändert worden. Nun ist in jedem Fall innerhalb der 3–Wochenfrist des § 4 KSchG eine Klage zu erheben. Die Begründung kann allerdings bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung auf die bis dahin nicht geltend gemachten Gründe gestützt werden. Dann ist jetzt die Einhaltung der 3–Wochenfrist unerlässlich.

Da in der Praxis die Entscheidung nach § 5 KSchG im oder alsbald nach dem Gütetermin ergeht, der innerhalb 3 bis 4 Wochen nach der Klageerhebung stattfindet, werden nur sehr wenige Fälle einer ordentlichen Kündigung schon das Weiterbeschäftigungsproblem aufwerfen. Denn in der Regel wird die Kündigungsfrist noch gar nicht abgelaufen sein, wenn die Güteverhandlung stattfindet.

In den wenigen denkbaren Fällen sollte jedoch dem Schutz des Arbeitnehmers auch bei Fristversäumnis der Vorrang eingeräumt werden, da die Arbeitgeberinteressen über den Antrag auf Entbindung gewahrt werden können.

Unter den dargestellten Voraussetzungen kann der Arbeitnehmer Weiterbeschäftigung verlangen. Es bleibt ihm aber unbenommen, ob er dies tut. Der Anspruch auf Vergütung kann unter den Voraussetzungen des Annahmeverzugs (Punkt 14.3.4) auch ohne Weiterbeschäftigung gewahrt sein.

Sonderfall: Änderungskündigung

Auch die ordentliche Änderungskündigung stellt eine Kündigung dar. Danach kann auch in einem solchen Fall der Weiterbeschäftigungsanspruch gegeben sein. Wegen der verschiedenen Reaktionsmöglichkeiten (Punkt 12.2) des Arbeitnehmers kann dies aber nicht generell bejaht werden.

Hat der Arbeitnehmer die Kündigung vorbehaltlos angenommen, so fehlt es am weiteren Erfordernis der Kündigungsschutzklage. Denkbar sind allerdings hier Fälle, bei denen der Arbeitnehmer zwar die Änderung seines Arbeitsver...

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