Kündigung / 14.3.4 Rechtsfolge des Annahmeverzugs

Der Arbeitnehmer hat für die Dauer des Annahmeverzugs einen Vergütungsanspruch gegen den Arbeitgeber. Der Arbeitnehmer ist nicht zur Nachleistung seiner Arbeit verpflichtet. Der Anspruch besteht in Höhe der vereinbarten Vergütung, also auf das üblicherweise erzielte Gehalt (Lohn). Somit sind alle Bestandteile des Entgelts zu berücksichtigen. Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf Schichtzulagen, Weihnachtsgratifikation, Urlaubsgeld und eine ggf. eingetretene Änderung durch Tariferhöhung.

Abzüge kommen für Ersparnisse, anderweitigen Erwerb oder böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb in Betracht. Erspart hat sich der Arbeitnehmer möglicherweise die Fahrten zum Arbeitsplatz oder ggf. die Kosten für eine Unterkunft.

Anderweitiger Erwerb kommt in verschiedenen Formen in Betracht. Zum einen ist anzurechnen, was der Arbeitnehmer durch Aufnahme einer anderweitigen abhängigen Tätigkeit verdient. Nimmt der Arbeitnehmer hierfür einen weiteren Anfahrtsweg oder die Anmietung eines Zimmers in Kauf, so ist zu prüfen, ob dies erforderlich war. Bejahendenfalls sind diese Aufwendungen zunächst vom anderweitigen Verdienst abzuziehen.

Macht sich der Arbeitnehmer selbstständig, bleibt der Unternehmergewinn unberücksichtigt und es wird nur auf den Einkommensteil abgestellt, der auf der Arbeitsleistung beruht. Das BAG ging sogar soweit, dass eine Anrechnung des Erwerbs vollständig unterblieb, da kein Gewinn erzielt wurde. Dies ist im Fall einer Unternehmensgründung im ersten Jahr nicht selten.

Die Anrechnung etwa erhaltener Sozialleistungen wie Arbeitslosengeld unterbleibt, da in Höhe der erbrachten Leistung der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf die leistende Sozialbehörde durch gesetzlichen Forderungsübergang übergegangen ist (§ 115 SGB X).

Nicht angerechnet wird der Erwerb, den der Arbeitnehmer auch neben dem Arbeitsverhältnis erzielt hätte. So sind die Einnahmen einer genehmigten Nebentätigkeit nicht anzurechnen.

Während des Annahmeverzug trifft den Arbeitnehmer eine Schadensminderungspflicht, sodass er jede ihm zumutbare anderweitige Arbeitsmöglichkeit annehmen muss. Lehnt er eine mögliche und ihm zumutbare Tätigkeit ab (böswilliges Unterlassen eines anderweitigen Erwerbs), so ist der dort erzielbare Zwischenverdienst auf den Verzugslohnanspruch anzurechnen. Danach muss der Arbeitnehmer sich grundsätzlich beim Arbeitsamt als arbeitssuchend und vermittlungsfähig melden. Zumutbare Arbeitsangebote der Arbeitsverwaltung muss er annehmen. Etwas anderes gilt nur, wenn der Arbeitnehmer ernsthaft versucht, sich selbstständig zu machen. Weitere, über die Arbeitslosmeldung hinausgehende, Aktivitäten muss der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht unternehmen.

Der Arbeitnehmer muss nur zumutbare Tätigkeiten annehmen. Die Zumutbarkeit richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Besonders problematisch ist hierbei ein Angebot des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzrechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen. Bietet der Arbeitgeber lediglich eine vorläufig befristete Wiederbeschäftigung für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses oder eine auflösend bedingte Weiterbeschäftigung an, so beendet dies den Annahmeverzug noch nicht. Dennoch kann sich die Ablehnung dieses Angebots als böswilliges Unterlassen eines Zwischenverdienstes darstellen. Ob dies so ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Bei betriebsbedingten und bei personenbedingten Gründen dürfte es dem Arbeitnehmer in der Regel zumutbar sein, bis zur endgültigen Entscheidung im Kündigungsschutzprozess die Arbeit wieder zu verrichten. Dies gilt insbesondere dann, wenn er einen Weiterbeschäftigungsantrag gestellt hat. Demgegenüber dürfte in der Regel Unzumutbarkeit anzunehmen sein, wenn der kündigungsbegründende Vorwurf für den Arbeitnehmer ehrenrührig ist, insbesondere bei einer außerordentlichen Kündigung oder wenn die erhobenen Vorwürfe von besonderer Art und Schwere sind.

Bietet der Arbeitgeber einen anderen als den bisherigen Arbeitsplatz an, so ist die Annahme nur zumutbar, wenn und soweit dies innerhalb der Direktionsbefugnis oder des Rahmens des § 4 TVöD liegt.

Soweit durch das Arbeitsamt Arbeitsplätze vorgeschlagen werden, richtet sich die Zumutbarkeit nach der Interessenlage des Arbeitnehmers. Danach sind nur gleichwertige Arbeitsplätze bei gleichwertiger Bezahlung zumutbar. Auch die räumliche Entfernung ist zu berücksichtigen. Soweit der Arbeitnehmer seinen bisherigen Arbeitsplatz bei positivem Prozessergebnis wieder erlangen will, darf der zumutbare Arbeitsplatz kein Hindernis sein.

Der Arbeitgeber trägt die volle Darlegungs- und Beweislast dafür, dass anderweitiger Erwerb vorliegt. Wenn dieser Nachweis gelungen ist, dann hat der Arbeitgeber einen Auskunftsanspruch wegen der Höhe des erzielten anderweitigen Verdienstes.

Für den Rechtsstreit des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf Zahlung der Vergütung für die Zeit des Annahmeverzugs bedeutet dies, dass der Arbeitgeber zunächst selbst mit allen Mitteln prüfen muss, ob e...

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