Die Regelungen zur Probezeit in Absatz 2 sind an sich entbehrlich, da die tarifvertragliche Probezeit im TV-V materiell nicht nennenswert untersetzt ist.
Die einzige Anknüpfung an die Probezeit findet sich in § 19 Abs. 4, der bestimmt, dass befristete Arbeitsverhältnisse während der Probezeit (ordentlich) kündbar sind. Diese einzige Untersetzung der Probezeit wird praktisch jedoch kaum Bedeutung erlangen, da in Anbetracht der Tatsache, dass der TV-V keine mit den SR 2y BAT sowie dem TVöD vergleichbare Bestimmungen über befristete Arbeitsverträge enthält, zu empfehlen ist, in befristeten Arbeitsverträgen immer zusätzlich zur tarifvertraglichen Zulassung der Kündigung in § 19 Abs. 4 für die Probezeit auch darüber hinaus die ordentliche Kündbarkeit gemäß § 19 Abs. 5 zu vereinbaren (vgl. Erl. zu § 19 Abs. 4 und Vertragsmuster).
Neben der gesetzlichen Probezeit, die sich daraus ergibt, dass der gesetzliche Kündigungsschutz erst nach einer 6-monatigen Betriebszugehörigkeit eintritt (Wartezeit gem. § 1 Abs. 1 KSchG), enthält der TV-V praktisch keine rechtlich relevante Probezeit. Es ist daher gleich, ob die Probezeit verkürzt oder verlängert wird, da die vereinbarte (tarifvertragliche) Probezeit keinen Einfluss auf die gesetzliche Wartezeit hat.
Dennoch sollte bei der Vereinbarung einer verkürzten Probezeit bedacht werden, dass eine solche durch die Rechtsprechung als Vereinbarung über die Abkürzung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG interpretiert werden könnte[1], die grundsätzlich als gegenüber dem Gesetz für den Arbeitnehmer günstigere Regelung (Günstigkeitsprinzip) zulässig wäre. Eine Kündigung nach Ablauf der verkürzten Probezeit vor Eintritt des gesetzlichen Kündigungsschutzes könnte dann wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) unwirksam sein.
Weniger problematisch ist das Absehen von der Probezeit im Anschluss an eine erfolgreich abgeschlossene Berufsausbildung, da in diesem Fall ohnehin der gesetzliche Kündigungsschutz des § 1 Abs. 1 KSchG von Anfang an greift.
Eine Verlängerung der Probezeit über 6 Monate hinaus, wie sie z. B. gemäß § 5 BAT automatisch bei längerem Arbeitsversäumnis vorgesehen ist, ist nach dem TV-V wegen der Begrenzung auf "längstens 6 Monate" nicht möglich. Im Übrigen würde nach Ablauf von 6 Monaten ohnehin der gesetzliche Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz greifen. Bis zum Ende des 6. Monats seit Beginn des Arbeitsverhältnisses beträgt die Kündigungsfrist 2 Wochen zum Monatsschluss (§ 19 Abs. 5 Satz 1). Dies gilt unabhängig davon, ob sich der Arbeitnehmer noch in der Probezeit befindet oder nicht.
Die Befristung zur Erprobung ist zwar ein gesetzlich anerkannter sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrages (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG). Die Dauer der Befristung muss sich jedoch am Sachgrund orientieren. Insoweit können einschlägige Tarifverträge Anhaltspunkte dafür geben, welche Probezeit angemessen ist.[2] Im Regelfall wird daher eine Befristung zum Zweck der Erprobung für eine Dauer von mehr als 6 Monaten nicht zulässig sein.
Bei Bedarf einer eingehenden Erprobung sollte vorrangig die Befristung des Arbeitsverhältnisses zur Erprobung in Betracht gezogen werden. Diese ist gem. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bzw. 5 TzBfG auch im Anschluss an ein Ausbildungsverhältnis und in besonderen Fällen für einen längeren Zeitraum als 6 Monate zulässig.
Sieht der Arbeitgeber die 6-monatige Probezeit als nicht erfolgreich abgeleistet an, so ist nach der Rechtsprechung des BAG[3] eine faktische Verlängerung der Probezeit auch dadurch möglich, dass der Arbeitgeber anstatt einer Kündigung in der Probezeit einen Aufhebungsvertrag anbietet, der den Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses eine angemessene Zeitdauer über das vorherige Ende der Probezeit hinausschiebt.
Dieser Entscheidung ist zuzustimmen, da der Arbeitgeber, ohne rechtsmissbräuchlich zu handeln, auch eine Probezeitkündigung hätte aussprechen können. Allerdings sollte der Aufhebungsvertrag einen alsbaldigen Beendigungszeitpunkt festsetzen (im entschiedenen Sachverhalt 4 Monate nach Ende der ursprünglichen Probezeit).[4]
Einstellung zum 1.1. eines Jahres. Ende der Probezeit wäre somit der 30.6. des Jahres. Nach der Entscheidung des BAG ist es möglich, bis zum 30.6. einen Aufhebungsvertrag zum 31.10. abzuschließen.
Bei befristeten Arbeitsverhältnissen ist im Hinblick auf § 19 Abs. 4 TV-V die Vereinbarung einer Probezeit von 6 Monaten unbedingt zu empfehlen. Nur so ist sichergestellt, dass der Arbeitgeber bei einem befristeten Arbeitsverhältnis (wenigstens) innerhalb dieser Probezeit ordentlich kündigen kann.
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