Negativvoraussetzung ist schließlich das fehlende Verschulden des Beschäftigten an der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Im Gegensatz zu BAT und TVöD fehlt hier die Eingrenzung auf grobe Fahrlässigkeit. Eine Legaldefinition fehlt. Es handelt sich nicht um ein Verschulden i. S. des § 276 BGB, sondern ein den Anspruch beseitigendes "Verschulden gegen sich selbst" i. S. des § 616 BGB ähnlich einer Obliegenheitsverletzung. Die Rechtsprechung bejaht schuldhaftes Verhalten, wenn der Arbeitnehmer in erheblichem Maße gegen die von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhaltensweise verstößt.[1] Dabei ist – anders als bei der Haftung für Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten nach § 277 BGB – von einem objektiven Maßstab auszugehen. Erforderlich ist ein besonders leichtfertiges oder vorsätzliches Verhalten.[2] Die Feststellung des Verschuldens ist in starkem Maße einzelfallabhängig, nicht jedes vom AN eingegangene Risiko genügt hierfür. Bei Verstößen gegen jegliche Art von Verkehrs- oder Unfallverhütungsvorschriften liegt ein Verschulden regelmäßig nahe, während bei alkoholbedingt verursachter Arbeitsunfähigkeit[3] zu differenzieren ist. Eine Arbeitsunfähigkeit ist nur dann verschuldet im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG, wenn ein Arbeitnehmer in erheblichem Maße gegen das von einem verständigen Menschen in seinem eigenen Interesse zu erwartende Verhalten verstößt. Nur dann verliert er seinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Bei einem alkoholabhängigen Arbeitnehmer fehlt es suchtbedingt auch im Fall eines Rückfalls nach einer Therapie regelmäßig an einem solchen Verschulden.[4]

Umstritten ist, ob eine durch In-vitro-Fertilisation verursachte krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit verschuldet ist[5]. Mit § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG (ebenso mit § 13 Abs. 1 TV-V) soll einerseits der Arbeitnehmer bei unverschuldeter krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit finanziell abgesichert werden. Andererseits sollen Kostenrisiken zwischen Arbeitgeber und Krankenversicherung verteilt werden[6]. Ausgehend von dieser gesetzgeberischen Zielsetzung ist das zu wahrende Eigeninteresse allein das Interesse des Arbeitnehmers, seine Gesundheit zu erhalten und zur Arbeitsunfähigkeit führende Erkrankungen zu vermeiden. Kein Eigeninteresse im gesetzlichen (und tarifvertraglichen) Sinne ist die Erfüllung eines Kinderwunsches[7].

Anspruchsschädlich für die Entgeltfortzahlung ist auch, wenn eine unverschuldete Erkrankung durch erheblich fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten erschwert oder verlängert wird und dadurch die Arbeitsunfähigkeit erst eintritt oder ihre Dauer verlängert wird.[8] Insofern trifft den Arbeitnehmer eine Verpflichtung zu einem gesundheitsförderlichen Verhalten.[9] Verhält sich der Arbeitnehmer genesungswidrig, macht er sich schadensersatzpflichtig.[10] Unter Umständen rechtfertigt dies sogar eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses.[11]

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