Geringfügige Beschäftigung ... / 3.1 Arbeit auf Abruf

Soweit das Arbeitsverhältnis als kurzfristige geringfügige Beschäftigung nicht in den Geltungsbereich des TVöD fällt, sind für die Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf die gesetzlichen Regelungen, vorrangig § 12 TzBfG, zu beachten. Eine typische Vertragsgestaltung ist – im Hinblick auf die sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben – die auf ein Jahr befristete Vereinbarung, innerhalb derer der Arbeitgeber den Arbeitnehmer an 70 Tagen zur Arbeitsleistung abrufen kann.

Unterliegt das Arbeitsverhältnis darüber hinaus auch dem TVöD, so sind die Regelungen über die Arbeitszeit der §§ 6 ff. TVöD zu beachten, die aber Arbeit auf Abruf nicht gesondert regeln und keine entgegenstehenden Regelungen enthalten.

Die Möglichkeit, ein Abrufarbeitsverhältnis zu vereinbaren, erlaubt nur eine Flexibilisierung der zeitlichen Lage der Arbeitszeit, nicht aber eine variable Gestaltung der Arbeitsdauer im Sinne der Menge der vom Arbeitnehmer zu leistenden Arbeit. Dies entspricht jedenfalls dem Gesetzeszweck und auch der ganz überwiegenden Auffassung in der Literatur. Aus diesem Grund sind auch "Bandbreitenregelungen" wie z. B. eine Arbeitszeit nach Anordnung des Arbeitgebers von 20 bis 40 Std. wöchentlich unzulässig. Allerdings lässt das Bundesarbeitsgericht zu, dass neben einer festen Arbeitszeit zusätzlich Arbeit auf Abruf vereinbart wird. § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG erfordert zwar die Festlegung einer Mindestdauer der wöchentlichen und der täglichen Arbeitszeit. Die Arbeitsvertragsparteien können jedoch wirksam vereinbaren, dass der Arbeitnehmer über die vertragliche Mindestarbeitszeit hinaus Arbeit auf Abruf leisten muss. Die bei einer Vereinbarung von Arbeit auf Abruf einseitig vom Arbeitgeber abrufbare Arbeit des Arbeitnehmers darf nicht mehr als 25 % der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit betragen. Der Gesetzgeber hat diese Rechtsprechung nunmehr seit 1.1.2019 in § 12 Abs. 2 TzBfG kodifiziert.

Auch sind Überstunden im Abrufarbeitsverhältnis zulässig. Schwierig kann sich allerdings die Abgrenzung gestalten. Bei Teilzeitarbeitsverhältnissen muss die Abgrenzung durch einen Vergleich mit den Regeln für Vollzeitarbeitsverhältnisse erfolgen. Handelt es sich um vorübergehende, unregelmäßige Mehrarbeit aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse, so ist § 12 TzBfG nicht anzuwenden. Besteht dagegen für den Arbeitnehmer auf Abruf eine selbstständige, nicht auf die Kriterien der Unregelmäßigkeit und Dringlichkeit beschränkte Verpflichtung zu überplanmäßiger nach Dauer und/oder Lage nicht fixierter Arbeit, liegt in Wirklichkeit eine Abrufabrede vor, für die § 12 TzBfG eingreift. Die Anordnung von Überstunden ist im Abrufarbeitsverhältnis zur Vermeidung von Umgehungen des § 12 TzBfG daher auf entsprechende unvorhergesehene Umstände beschränkt.

Die Verpflichtung des Arbeitnehmers, die Arbeit auf Abruf zu leisten, muss mit der notwendigen Klarheit vertraglich vereinbart sein. Das Nachweisgesetz ist zudem zu beachten.

Zudem muss nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG vertraglich eine "bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit" festgelegt werden. Daraus ist aber nicht zu schließen, dass eine Arbeit auf Abruf nur innerhalb eines Zeitkorridors von einer Woche zulässig ist. Vielmehr handelt es sich hier um eine gesetzgeberische Ungenauigkeit. Vereinbart werden muss als Bezugsgröße eine regelmäßige durchschnittliche Wochenarbeitszeit; die Flexibilisierung ist aber bis hin zu einem Jahresarbeitszeitkontingent zulässig. Allerdings wird hier in der Fachliteratur aus Billigkeitsgesichtspunkten eine kontinuierliche Vergütungszahlung verlangt und eine Jahresarbeitszeitvereinbarung nur bei einer Wochenarbeitszeit, die annähernd einem Vollzeitdeputat entspricht.

Hinsichtlich der Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns bestimmt § 2 Abs. 2 MiLoG, dass maximal 50 % der vereinbarten jeweiligen monatlichen Arbeitszeit einem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben werden dürfen und innerhalb eines Jahres ausgeglichen sein müssen. Das würde eine ungleiche Verteilung der Abrufarbeit bei einem verstetigten Arbeitsentgelt stark einschränken.

Derartige Jahresarbeitszeitvereinbarungen über Arbeit auf Abruf in Verbindung mit einem verstetigten Arbeitsentgelt werden jedoch von § 2 Abs. 2 MiLoG von seinem Zweck her nicht erfasst, denn der Arbeitgeber verhält sich, indem er dem Arbeitnehmer ein verstetigtes Arbeitsentgelt zahlt, gerade so, wie es das MiLoG wünscht – der Arbeitnehmer kann sich auf eine berechenbare monatliche Vergütungszahlung verlassen und erhält gerade kein schwankendes Arbeitsentgelt entsprechend der konkret im jeweiligen Monat geleisteten Arbeitszeit, was sonst der einzige Ausweg wäre. Allerdings ist die Rechtsauffassung des BMAS und der Zollbehörden hier nicht eindeutig.

Darüber hinaus ist die tägliche Arbeitszeit zu bestimmen. Damit ist die Mindestdauer des täglichen Arbeitseinsatzes gemeint, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsleistung abruft. Das Gesetz sieht hier keine Mindestregelungen vor, sodass auch Tageseinsätze von nur einer S...

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