Unabhängig davon, ob die Vertragsparteien eine Probezeit vereinbart haben, beginnt der Allgemeine Kündigungsschutz nach § 1 KSchG erst, wenn das Arbeitsverhältnis länger als 6 Monate bestanden hat.
Das BAG[1] hatte einen Fall zu prüfen, bei dem die Aufnahme der Arbeit und der Vertragsbeginn auseinanderfielen. Hier war zunächst fraglich, wann die Wartezeit beginnt. Bei Anwenden der Berechnung des BAG endete die Wartezeit an einem Sonntag und die Kündigung ging am darauffolgenden Montag zu.
4.1 Beginn der Wartezeit
Der Arbeitsvertrag sagte klar, dass die Einstellung "ab 15.5." erfolgt. Allerdings wurde der 26.5. als 1. Arbeitstag vereinbart. Das BAG stellte auf den rechtlichen Beginn des Arbeitsverhältnisses ab. Sodann ist zu fragen, ob der 15.5. für die Frist mitgezählt wird. Geht man vom Normalfall aus, dass der vertragliche Arbeitsbeginn zugleich der 1. Arbeitstag ist, so tritt der Beschäftigte zum vereinbarten Zeitpunkt an dem Tag die Arbeit an. Nach § 187 Abs. 1 BGB könnte man meinen, dass der rechtliche Arbeitsbeginn "in den Lauf des Tages" fällt.
Das BAG hat auf seine frühere Entscheidung[1] verwiesen und auf den vorliegenden Fall, dass es auf den vertraglichen Beginn ankommt, entsprechend angewendet. Danach zählt der Tag zur Fristberechnung mit, es wird also § 187 Abs. 2 BGB angewandt.
4.2 Ende der Wartezeit
Das Ende der Frist ist nach den Regeln des § 188 BGB zu bestimmen. Da das BAG den Tag des vertraglichen Beginns des Arbeitsverhältnisses gem. § 187 Abs. 2 BGB mitzählte, bestimmt sich das Ende zwingend nach § 188 Abs. 2 2. Alt. BGB. Die Frist endet also an dem Tag – nach den 6 Monaten – der dem Tag vorausgeht, der durch seine Zahl dem Anfangstag entspricht. Ablauf war daher der 14.11. um 24.00 Uhr.
4.3 Ende an einem Sonntag
Im konkreten Fall war der 14.11. ein Sonntag. Daher stellte der Arbeitgeber die Kündigung am Montag zu und berief sich auf § 193 BGB.
Anders das BAG, wobei es auf die Rechtssicherheit des Arbeitnehmers abstellt. Der Arbeitnehmer soll nach Ablauf exakt der 6 Monate darauf vertrauen dürfen, dass nur noch "sozial gerechtfertigt" gekündigt werden darf. Das verträgt sich nach Ansicht des BAG nicht mit Verlängerungen durch Samstage, Sonntage und Feiertage.
Nicht bis zum letzten Tag warten
Es ist auch an dieser Stelle wieder darauf hinzuweisen, dass es für den Arbeitgeber ein großes Risiko darstellt, es auf den letzten Tag einer Frist ankommen zu lassen. Da der Arbeitgeber auch die Beweislast für den Zugangszeitpunkt trägt, vergrößert sich die Gefahr von Fehlern mit dem Zeitdruck. Oft wollen Arbeitgeber so spät wie möglich innerhalb einer Frist kündigen, weil sie fürchten, der Beschäftigte werde krank oder erscheine sonst nicht zur Arbeit. Dieses Risiko ist aber erheblich geringer als das Versäumnis einer Frist. Gerade bei der Wartezeit wie auch der Probezeit-Kündigung entstehen durch die Fristversäumnis andere formale Ansprüche an die Kündigung. Dann wird oftmals die Beteiligung des Betriebs- oder Personalrats nicht mehr ordnungsgemäß sein und der Kündigungsgrund erfordert eine bessere Darstellung.
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