Freie Mitarbeiter, Honorark... / 3.1.3 Die Abgrenzungskriterien der Rechtsprechung zur Scheinselbstständigkeit

Zu den früher in § 7 Abs. 4 a. F. enthaltenen inhaltlich weiter geltenden Abgrenzungskriterien ist Folgendes festzustellen:

Die Person beschäftigt im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer.

Die Ausnahmeregelung für Familienangehörige ist entfallen. Der Gesetzgeber hatte sich an dieser Stelle den Bedenken aus Art. 3 Abs. 1, Abs. 2, Art. 6 Abs. 1 GG gebeugt.

Beschäftigte, die im Privathaushalt und somit nicht im Zusammenhang mit der zu beurteilenden Tätigkeit beschäftigt werden, bleiben bei der Beurteilung unberücksichtigt.

Im Übrigen kommt es auf die Art der Aufgaben, die die im Zusammenhang mit der zu beurteilenden Tätigkeit beschäftigten Arbeitnehmer ausüben, nicht an. Für die Berücksichtigung ausreichend sind bereits z. B. sozialversicherungspflichtige Reinigungskräfte für Büroräume.

 

Kritik:

Das Abgrenzungskriterium lässt offen, ob tatsächlich eigene Mitarbeiter beschäftigt werden müssen, oder ob die vertraglich vereinbarte Berechtigung, eigene Mitarbeiter einzustellen, ausreicht.

Nach der Rechtsprechung des BAG zum Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsrechts spricht gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses, wenn der Verpflichtete berechtigt ist, die Leistung durch Dritte erbringen zu lassen. Damit stehe ihm ein eigener Gestaltungsspielraum zu. Hebt man dagegen auf die tatsächlichen Verhältnisse ab, wie aus dem Wortlaut gefolgert werden könnte, so besteht die Gefahr, dass der Auftraggeber vier Jahre rückwirkend für die Sozialversicherungsbeiträge haftet, nur deshalb, weil der Auftragnehmer sich entschließt, die Tätigkeit selbst auszuführen.

Demnach sollte die vertraglich vereinbarte Berechtigung, eigene Mitarbeiter einzustellen, ausreichen, um das Kriterium zu entkräften.

  • Die Person ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig.

    Auf die Dauerhaftigkeit – statt bisher die Regelmäßigkeit – der Tätigkeit wird abgestellt, um Existenzgründungen nicht zu erschweren. Bei der Beurteilung der Dauerhaftigkeit ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise angezeigt.

    Das Kriterium greift einen wichtigen Kritikpunkt auf, der vor allen Dingen projektbezogene Tätigkeiten betraf.

    Nach der Gesetzesbegründung waren auch nacheinander liegende Tätigkeiten für verschiedene Auftraggeber ausreichend. Wenn der Existenzgründer bei seinem ersten Auftrag den beabsichtigten späteren Wechsel zu anderen Auftraggebern darlegt, so wird wohl allein der Plan des Existenzgründers, unternehmerisch tätig zu werden, mit berücksichtigt werden können. Dokumentieren sollte der Antragsteller seine Absicht diesbezüglich vor allem durch ein unternehmerisches Konzept, geplante Werbemaßnahmen usw.

    Das Kriterium "im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig" soll erfüllt sein, wenn der Betroffene mindestens fünf Sechstel seiner gesamten Einkünfte allein aus der infrage stehenden Tätigkeit erzielt.

    Zieht man eine Parallele zu den Regelungen im Heimarbeitsgesetz, so ist eine Tätigkeit erst dann als "im Wesentlichen für einen Auftraggeber erbracht" anzusehen, wenn sie ca. 85 % des Gesamtumsatzes und der Gesamttätigkeitszeit des Auftragnehmers ausmacht.

    Konzernunternehmen (i. S. d. § 18 AktG) werden als ein Auftraggeber behandelt. Dies jedenfalls dann, wenn sie ihr Verhalten gegenüber dem Auftragnehmer koordinieren.

    Der Tatbestand soll bei ausnahmsweisen Einzelaktivitäten für andere Vertragspartner nicht entfallen. Durch eine gelegentliche Tätigkeit für weitere Auftraggeber sollte die Sozialversicherungspflicht nicht manipuliert werden können.

 

Kritik:

Fraglich ist, ob die gesamte Erwerbstätigkeit des Auftragnehmers Gegenstand der Betrachtung ist, oder ob eine nach Tätigkeitsarten getrennte Betrachtung erfolgen muss.

Auch ein Freiberufler kann z. B. als angestellter Lehrer teilzeitbeschäftigt sein. Wer einer angestellten Teilzeitbeschäftigung nachgeht, ist bei einer parallel ausgeübten freiberuflichen Tätigkeit nicht vom jeweiligen Auftraggeber wirtschaftlich abhängig. Folglich dürfte das Merkmal im genannten Fall nicht erfüllt sein.

Das Gleiche muss gelten, wenn der Auftragnehmer zwei völlig verschiedenartige selbstständige Tätigkeiten nebeneinander ausübt.

Vorzunehmen ist demnach wohl eine Gesamtbetrachtung aller Erwerbstätigkeiten des Auftragnehmers. Andere Beschäftigungen, wie z. B. ein Studium, sollten unberücksichtigt bleiben.

Letztlich kann es auch nicht allein auf die tatsächliche Tätigkeit für weitere Auftraggeber ankommen. Eine entsprechende Akquisition, die belegt wird, sollte ausreichen. Insbesondere bei auf ein Spezialgebiet ausgerichteten Dienstleistungen wird es häufig kaum möglich sein, weitere Auftraggeber zu finden.

  • Der Auftraggeber der Person oder ein vergleichbarer Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten.

    Dieses Kriterium soll insbesondere an den Formenmissbrauch anknüpfen. Entspricht die Tätigkeit als freier Mitarbeiter den Tätigkeiten, die ansonsten regelmäßig Beschäftigte bei dem konkreten Auftraggeber oder einem verg...

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