Freie Mitarbeiter, Honorark... / 2.4 Die Abgrenzung des Arbeitsvertrags zum Werk-, freien Dienstvertrag, Honorarvertrag

Werk- und freie Dienstverträge – im öffentlichen Dienst Honorarverträge – haben für den Arbeitgeber den bedeutenden Vorteil, dass Schutzvorschriften des Arbeits-, Sozialversicherungs- und Betriebsverfassungsrechts keine Anwendung finden. Damit gibt es weder Schwerbehinderten-, Mutter- noch Kündigungsschutz, keine Entgeltzahlung im Krankheitsfall (Ausnahme beim Dienstvertrag für eine "verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit" § 616 BGB) oder an Feiertagen noch bezahlten Urlaub (Ausnahme gem. § 2 BUrlG beim freien Dienstvertrag mit arbeitnehmerähnlichen Personen, d. h. solchen Personen, die wirtschaftlich unselbstständig sind). Versichern muss sich der Auftragnehmer grundsätzlich selbst, auch für die Steuerzahlung ist er verantwortlich. Zudem kann der Betriebsrat keine Schutzfunktion zu Gunsten der Nichtarbeitnehmer ausüben.

2.4.1 Die Abgrenzungsmerkmale

Die Regelungen des Dienstvertrags sind in §§ 611 ff. BGB, die des Werkvertrages in §§ 631 ff. BGB zu finden. Mit dem Begriff Honorarvertrag kann jede der beiden Vertragsarten gemeint sein.

Beim Arbeitsvertrag wird nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Lehre im Gegensatz zum selbstständigen Dienstvertrag eine Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit geschuldet.

2.4.1.1 Der Werkvertrag

Durch § 631 Abs. 1 BGB wird beim Werkvertrag der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes verpflichtet. Gem. § 631 Abs. 2 BGB kann Gegenstand eines Werkvertrags die Herstellung oder Veränderung einer Sache oder ein durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Nach § 633 Abs. 1 BGB ist der Unternehmer zur mangelfreien Herstellung des Werkes oder Herbeiführung des Erfolgs verpflichtet. Gelingt ihm dies nicht, ist er zur Mangelbeseitigung (§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB) unter Einhaltung einer gesetzten angemessenen Frist (mit Ablehnungsandrohung: § 634 Abs. 1 S. 1 BGB) verpflichtet. Nach erfolglosem Fristablauf ist der Besteller gem. § 634 Abs. 1 S. 3 BGB zur Rückgängigmachung des Vertrags (Wandlung) oder zur Herabsetzung der Vergütung (Minderung) berechtigt. Bei einem vom Unternehmer zu vertretenden Mangel des Werks kann der Besteller auch gem. § 635 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen.

Beim Werkvertrag geht es um die eigenverantwortliche Erbringung eines Erfolgs. Allein für diesen Erfolg wird die Vergütung nach Abnahme des Werks gezahlt (§§ 631 Abs. 1, 641 Abs. 1 S. 1 BGB).

 
Praxis-Beispiel

Schließt die Einrichtung einen Werkvertrag mit einer Reinigungsfirma, schuldet diese nicht nur das bloße Tätigwerden, sondern den Erfolg, also die Sauberkeit der Räume. Tritt dieser Erfolg nicht ein, können alle oben angeführten Rechte geltend gemacht werden. Wie die Reinigungsfirma ihren geschuldeten Erfolg erbringt, ist grundsätzlich ihre Angelegenheit.

2.4.1.2 Der Dienstvertrag

Gem. § 611 Abs. 1 BGB wird durch den Dienstvertrag derjenige, der Dienste zusagt, zu ihrer Leistung im Zweifel höchstpersönlich (§ 613 Abs. 1 BGB) verpflichtet. Gegenstand des Dienstvertrags können nach § 611 Abs. 2 BGB Dienste jeder Art sein. Eine Regelung, was geschieht, wenn das vom Dienstberechtigten erwartete Ergebnis der Dienstleistung nicht eintritt, findet sich im Gesetz nicht. Die Vergütung richtet sich auch nicht nach einem Ergebnis, sondern nur nach den geleisteten Diensten (§§ 611 Abs. 1, 612, 614 BGB).

Das Ausmaß der Tätigkeit und die Höhe der geschuldeten Sorgfalt sind im Dienstvertragsrecht nicht geregelt, das wäre auch kaum durchführbar. Deshalb gelten die §§ 157, 242, 276 BGB. Damit ist ein Tätigwerden mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt geschuldet. Wie diese Sorgfalt zu bemessen ist, kann nur nach der jeweiligen zugesagten und geschuldeten Tätigkeit bemessen werden. Als markantes Beispiel weisen Esser/Weyers darauf hin, dass von einem Gehirnchirurgen ein anderes Maß an Präzision erwartet werden könne als von einem Hausmetzger. Die erforderliche Sorgfalt wird nicht nur an den persönlichen Fähigkeiten des Dienstleistenden gemessen, sondern nach einem objektiven Maßstab.

Bestimmte Vorgaben hinsichtlich des Orts, der Zeit oder der Art und Weise der Erbringung der Dienste enthält das Gesetz auch nicht, andererseits sind sie aber auch denkbar. Damit kann der Dienstvertrag unterteilt werden in einen selbstständigen (= freien) und einen unselbstständigen (= Arbeitsvertrag).

2.4.1.3 Der freie Dienstvertrag, das freie Mitarbeiterverhältnis

Auch beim freien Dienstvertrag hat der Dienstberechtigte in aller Regel ein Weisungsrecht in dem Sinn, dass er Richtung und Gegenstand der geschuldeten Dienstleistung noch während ihrer Ausführung (also nicht nur im Vertrag) näher bestimmen kann. Er kann aber nur einen Rahmen setzen, innerhalb der Dienstleistende immer noch Zeit, Art und Ort der Dienstleistung selbst bestimmen kann. Je enger die Weisungsgebundenheit und damit die persönliche Abhängigkeit vom Dienstberechtigten wird, desto mehr nähert man sich der im Einzelfall oft nicht ganz klar zu erkennenden Grenze zum Arbeitsverhältnis.

Beim freien Dienstvertrag geht es um eine eigenverantwortliche und eigenständig zu erbringende Tätigkeit. Allein für dieses Tätigwerden wird die Vergütung nach der Dienstleistung oder nach Ze...

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