Einstellung / 6 Fragerecht

Vor der Begründung eines Arbeitsverhältnisses werden im Allgemeinen Einstellungsverhandlungen geführt, bei denen beiden Parteien Mitteilungs- und Aufklärungspflichten obliegen. Der Arbeitgeber hat ein Interesse daran, sich einen umfassenden Eindruck von der persönlichen und fachlichen Eignung des Bewerbers zu verschaffen. Sein Fragerecht ist jedoch nicht unbegrenzt. Zulässig sind nur Fragen, die arbeitsplatzbezogen sind und den Bewerber nicht in seiner engeren Individualsphäre verletzen.

   (Anschluss S. 15)

Mit Inkrafttreten des AGG hat sich das Fragerecht des Arbeitgebers noch weitgehender eingeschränkt. Neben dem allgemeinen Fragerecht ist nun im Rahmen eines Bewerbungsgesprächs oder Assessmentcenters auch das Benachteiligungsverbot des AGG zu beachten. Dies gilt wegen § 278 BGB auch dann, wenn diese Maßnahmen einem externen Dienstleister übertragen werden.

Hierzu gehören u. a. Fragen nach Religionszugehörigkeit, Behinderung oder Lebensalter. Solche Fragen sind unzulässig, sofern kein Rechtfertigungsgrund nach §§ 8 ff. AGG vorliegt. Werden sie gestellt, besteht die für § 22 AGG wesentliche Vermutung, dass die Entscheidung unter Missachtung des Diskriminierungsverbots in § 7 AGG getroffen wurden.

Fragebögen sollten daraufhin überprüft werden, ob sie Angaben zu einzelnen Diskriminierungsmerkmalen, wie z. B. Alter oder Geschlecht erfordern. Solche Angaben sollten herausgenommen werden.

Nur zulässige Fragen müssen wahrheitsgemäß und vollständig beantwortet werden. Wird eine zulässige und für die Einstellung nicht nur nebensächliche Frage bewusst falsch beantwortet, hat der Arbeitgeber ein Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB). Die Anfechtung hat binnen eines Jahres nach Kenntniserlangung von der arglistigen Täuschung zu erfolgen. Sie bedarf keiner Form und führt zur sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der große Vorteil der Anfechtung gegenüber einer Kündigung ist, dass keinerlei Kündigungsschutzvorschriften, insbesondere nicht die Kündigungsverbote nach dem Mutterschutzgesetz und § 85 SGB IX greifen, die Personalvertretung keinerlei Mitwirkungsrechte hat und keine Kündigungsfristen greifen.

Ist die Frage unzulässig, darf der Bewerber konsequenzlos lügen.

 
Praxis-Tipp

Bei unwahrer Beantwortung einer zulässigen Frage statt zu kündigen unverzüglich das Arbeitsverhältnis wegen arglistiger Täuschung anfechten. Wichtig ist hierbei die Beweissicherung. Sehr gut geeignet ist hierzu ein Personalfragebogen.

Erhält der Bewerber eine Absage, kann er aufgrund einer Benachteiligung, die auf eine nach dem AGG unzulässigen Frage des Arbeitgebers zurückzuführen ist, einen Anspruch auf Schadensersatz bzw. immaterieller Entschädigung gemäß § 15 AGG geltend machen.

Es ist empfehlenswert, die Vorstellungsgespräche mit Zeugen, mindestens einer weiteren Person, durchzuführen. Das Gespräch sollte dokumentiert und für mindestens zwei Monate – aufgrund der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG – aufbewahrt werden.

Beachten Sie, dass Sie die für das Arbeitsverhältnis wesentlichen Umstände hinsichtlich persönlicher und fachlicher Eignung sowie Verfügbarkeit erfragen. Den Bewerber trifft nämlich grundsätzlich keine Offenbarungspflicht für ihn ungünstiger Umstände, wenn er nicht ausdrücklich danach gefragt wird. Etwas anderes gilt nur, wenn der Bewerber erkennen kann, dass die von ihm verschwiegenen Umstände die Erfüllung angemessener Leistungserwartungen des Arbeitgebers unmöglich machen oder sonst für den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz von ausschlaggebender Bedeutung sind.

Eine Offenbarungspflicht besteht sonach in folgenden Fällen:

  • bei Erkrankungen ausnahmsweise dann, wenn der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Dienstantritts arbeitsunfähig sein wird oder mit ansteckenden Krankheiten behaftet ist oder auf Dauer nicht in der Lage ist, seinen Arbeitsvertragsverpflichtungen nachzukommen (z. B. Aids-Erkrankung)
  • Heilverfahren während eines befristeten Arbeitsverhältnisses
  • Alkoholabhängigkeit eines Berufskraftfahrers
  • demnächst zu verbüßende Haftstrafe

Beim Einsatz eines Personalfragebogens gelten die gleichen Grenzen wie beim Fragerecht. Hinzu kommt das formelle Erfordernis der Zustimmung der Personalvertretung. Wird eine Einigung zwischen Arbeitgeber und Personalvertretung über den Inhalt des Fragebogens nicht erzielt, so entscheidet die Einigungsstelle. Durch die Einschaltung der Personalvertretung soll sichergestellt werden, dass das Informationserfordernis auf den Umfang beschränkt bleibt, für den ein berechtigtes Auskunftsbedürfnis des Arbeitgebers gegeben ist. Die Mitbestimmung der Personalvertretung ist demnach eine Schutzbestimmung für den Bewerber. Deshalb ist es von entscheidender Wichtigkeit, bei etwaigen Streitigkeiten über die Aufnahme bestimmter Fragen in den Personalfragebogen das Problem mit der Personalvertretung voll auszudiskutieren. Die Diskussion ist konkret und nicht abstrakt zu führen. Stellt man der Personalvertretung z. B. vor Augen, zu welchen Verdächtigungen und Hysterisierung es führen kann, wenn...

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