Einstellung / 3.2 Inhaltliche Anforderungen an Stellenausschreibungen

Um eine Stellenanzeige diskriminierungsfrei zu formulieren, sind insbesondere einige Gesichtspunkte zu beachten:

1. Der Text ist geschlechtsneutral zu formulieren. Die Stellenausschreibung sollte sich gleichermaßen an Frauen, Männer und Menschen, die sich weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zugehörig fühlen, richten (z. B. "Sekretär/Sekretärin (m/w/d)"). Es kann auch die männliche Form verwandt werden, sofern durch einen deutlichen Zusatz klargestellt ist, dass die Stelle ebenso für weibliche Bewerber und das 3. Geschlecht in Betracht kommt ("Abteilungsleiter m/w/d").^[1] Auch geschlechtsunabhängige Bezeichnungen sind möglich ("Pflegekraft").

   Mit der Änderung des Personenstandsgesetzes (PStG) im Jahr 2018^[2] wurde das 3. Geschlecht ("inter/divers") gesetzlich anerkannt, d. h. Personen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zugehörig fühlen. Hintergrund war eine Entscheidung des BVerfG^[3], wonach die bisherige Regelung des PStG (gem. § 22 Abs. 3, § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG konnte bislang bei einer Person, die weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht angehörte, im Geburtenregister kein Geschlecht eingetragen werden) für verfassungswidrig erklärt wurde. Diese rechtliche Änderung hat nun weitreichende Auswirkungen auf einige Bereiche des Arbeitsrechts, z. B. auf Stellenausschreibungen, Kleiderordnung oder auch die Frage hinsichtlich separater sanitärer Räume. Darüber hinaus ist zudem die Benachteiligung von Hermaphroditen oder Transsexuellen verboten, unabhängig von der gesetzlichen Anerkennung bspw. in § 8 TranssexuellenG.^[4]

   In Ausnahmefällen, wenn das Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit ist, kann hiervon abgewichen werden. Dies ist z. B. anzunehmen bei einer männlichen Schauspielrolle, Aufsicht über weibliche Strafgefangene, medizinisch-technische Assistentin für eine Frauenarztpraxis, Frauenreferentin einer politischen Partei.^[5] Eine Geschlechtsdiskriminierung abgelehnt hat das LAG Köln auch im Fall eines Verkäufers, der sich vergeblich auf die ausgeschriebene Stelle einer Verkäuferin für Damenoberbekleidung beworben hatte.^[6] Auch darf der Träger eines Gymnasiums bei der Besetzung einer Betreuerstelle für das von ihm betriebene Mädcheninternat die Bewerberauswahl auf Frauen beschränken, wenn die Tätigkeit auch Nachtdienste im Internat beinhalten soll.^[7]

   Eine Benachteiligung wegen des Geschlechts wurde hingegen bejaht in folgenden Beispielsfällen:

   • Die Stelle eines Maschinenschlossers wird für einen "Facharbeiter" ausgeschrieben. Neben 40 weiteren Interessenten bewirbt sich auch eine Frau. Sie wird gar nicht erst für ein Vorstellungsgespräch eingeladen. Zwei Bewerber, die eine längere Berufserfahrung hatten als die weibliche Bewerberin, werden eingestellt. Diese erfährt auf Rückfrage, dass die Stelle für eine Frau nicht geeignet sei. Hier hat die Bewerberin Anspruch auf angemessene Entschädigung gemäß § 611a BGB a. F./§ 15 Abs. 2 AGG. Der Arbeitgeber hat nach der Rechtsprechung keine Chance mehr, sich nachträglich darauf zu berufen, dass die beiden männlichen Bewerber wegen ihrer längeren Berufserfahrung, also weil sie höher qualifiziert waren, eingestellt worden seien.^[8]
   • Ausschreibung der Stelle eines Tierheimbewachers als "zuverlässiger Mitarbeiter". Dies kostete den Arbeitgeber eine Entschädigung in Höhe eines Monatslohns von 832 DM.^[9]

   • Stellenanzeige der Firma Orania im "Hamburger Abendblatt", in der eine versierte Assistentin der Vertriebsleitung gesucht wurde, die "mit den Chaoten eines vertriebsorientierten Unternehmens zurechtkommen könne … Kaffeekochen müsse, wenig Lob erhielte und einen Computer bedienen können müsse …" Die Bewerbung des Klägers wurde nicht beachtet, was die Firma Orania eine Entschädigung von dreieinhalb Monatsgehältern kostete.^[10]

     Die letztgenannte Entscheidung des EuGH führte zu einer Verschärfung des Diskriminierungsverbots. Das Gesetz unterscheidet nun zwischen Bewerberinnen und Bewerbern, bei denen die geschlechtsbezogene Benachteiligung kausal war für die Nichteinstellung und solchen, die auch bei diskriminierungsfreier Entscheidung nicht eingestellt worden wären.

     War die Benachteiligung kausal, wurde also die bestqualifizierte Person diskriminiert, steht ihr zunächst ein in der Höhe unbegrenzter Anspruch auf Schadensersatz zu (§ 15 Abs. 1 AGG). Allerdings hat der Bewerber hier die volle Beweislast dafür, dass er der bestgeeignete Kandidat gewesen ist. Der Schadensersatzanspruch ist auf Naturalrestitution gerichtet (§ 249 BGB). Auszugleichen ist daher der gesamte materielle Schaden, der durch den Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot eingetreten ist.^[11]

     Daneben kann der Bewerber zusätzlich gemäß § 15 Abs. 2 AGG für den Schaden, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Dieser Anspruch ist, da die Benachteiligung kausal war für die Nichteinstellung, der Höhe nach unbegrenzt (§ 15 Abs. 2 S. 2 AGG).

     Ein Anspruch auf Einstellung besteht nach den Vorschrifte...