Verfahrensgang

OVG für das Land NRW (Urteil vom 27.04.2017; Aktenzeichen 1 A 1664/15)

VG Arnsberg (Urteil vom 19.06.2015; Aktenzeichen 13 K 1613/13)

 

Tatbestand

Rz. 1

Der Kläger beansprucht von der Beklagten Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung.

Rz. 2

Der 1957 geborene Kläger steht seit 1983 im Dienst der Beklagten. 1994 beförderte die Beklagte ihn zum Postdirektor (Besoldungsgruppe A 15 BBesO). Sie beschäftigte ihn unter Gewährung von Sonderurlaub von 1999 bis 2002 auf der Grundlage von privatrechtlichen Arbeits- und Anstellungsverträgen als Bereichsleiter bei einem Tochterunternehmen der Deutsche Telekom AG. Anschließend hatte der Kläger keinen festen Dienstposten; 2008 verpflichtete sich die Beklagte in einem verwaltungsgerichtlichen Vergleich, ihm spätestens zum 31. Dezember 2009 ein seinem Statusamt entsprechendes Funktionsamt zu übertragen und ihn amtsangemessen zu beschäftigen.

Rz. 3

In den Jahren 2009 und 2010 beförderte die Beklagte 19 (2009) und 15 (2010) Beamte der Besoldungsgruppe A 15 BBesO in Statusämter der Besoldungsgruppe A 16 BBesO. Dabei berücksichtigte sie den Kläger nicht. Sie ließ ihm auch keine Konkurrentenmitteilung über die jeweils getroffene Auswahlentscheidung zukommen.

Rz. 4

Im Dezember 2012 erhob der Kläger Widerspruch gegen die in den Jahren 2009 und 2010 durchgeführten Beförderungen von Beamten der Besoldungsgruppe A 15 BBesO in Statusämter der Besoldungsgruppe A 16 BBesO und beantragte vorsorglich, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stünde, wenn er im Rahmen der konzernweit durchgeführten Beförderungsrunde 2009, hilfsweise in derjenigen des Jahres 2010, in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO befördert worden wäre. Die Beklagte entschied über den Widerspruch und den Antrag nicht.

Rz. 5

Im April 2013 hat der Kläger Untätigkeitsklage erhoben, die das Verwaltungsgericht mit der Begründung abgewiesen hat, sowohl der geltend gemachte Aufhebungs- und Ernennungsanspruch als auch der beantragte Schadensersatz seien verwirkt. Die dagegen gerichtete, auf die Geltendmachung von Schadensersatz beschränkte Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen.

Rz. 6

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er beantragt,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 27. April 2017 und des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 19. Juni 2015 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Kläger im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er spätestens zum 1. Juni 2009, hilfsweise zum 1. Juni 2010, in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 befördert worden wäre.

Rz. 7

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

 

Entscheidungsgründe

Rz. 8

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verletzt kein revisibles Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Oberverwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass dem geltend gemachten beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegensteht. Der Kläger hat keinen Schadensersatzanspruch, weil er es schuldhaft unterlassen hat, den Schadenseintritt durch Gebrauch eines zumutbaren Rechtsmittels im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB abzuwenden.

Rz. 9

1. Das Rechtsinstitut des beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt (vgl. BVerwG, Urteile vom 24. August 1961 - 2 C 165.59 - BVerwGE 13, 17 ≪18 ff.≫, vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 - BVerwGE 151, 333 Rn. 9 sowie vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30.15 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 78 Rn. 18, jeweils m.w.N.). Es findet seinen Rechtsgrund im Beamtenverhältnis und begründet einen unmittelbar gegen den Dienstherrn gerichteten Ersatzanspruch für Schäden, die aus einer Verletzung der aus dem Beamtenverhältnis folgenden Pflichten entstehen. Als im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis wurzelndes und insofern "quasi-vertragliches" Institut gewährleistet der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch Sekundärrechtsschutz für Pflichtverletzungen aus dem Beamtenverhältnis, wie dies § 280 Abs. 1 BGB für vertragliche Schuldverhältnisse vorsieht (vgl. zur Bezugnahme auf Grundsätze der positiven Vertragsverletzung im Arbeitsrecht BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - BayVBl 2010, 303 Rn. 9).

Rz. 10

Der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch war ursprünglich auf Verletzungen der Fürsorgepflicht bezogen. Er ist in der Rechtsprechung aber nachfolgend auch auf andere Pflichtverletzungen ausgedehnt worden, insbesondere auf die Verletzung der Auswahlgrundsätze aus Art. 33 Abs. 2 GG (BVerwG, Urteile vom 25. August 1988 - 2 C 51.86 - BVerwGE 80, 123 ≪124 f.≫ und vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 - BVerwGE 151, 333 Rn. 10).

Rz. 11

Ein Beamter kann danach von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamts den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 ≪101 f.≫, vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 15, vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 9 und vom 30. Oktober 2013 - 2 C 23.12 - BVerwGE 148, 217 Rn. 42).

Rz. 12

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar hat die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt (2.) und dies zu vertreten (3.). Diese Rechtsverletzung ist für den vom Kläger erlittenen Schaden auch kausal (4.). Der Kläger hat aber nicht die ihm zumutbaren Möglichkeiten zur Verhinderung des Schadenseintritts ausgeschöpft (5.).

Rz. 13

2. Die Nichtberücksichtigung des in die Bewerberauswahl für Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 16 BBesO in den Jahren 2009 und 2010 einzubeziehenden Klägers war wegen der unzureichenden, weil aus sich heraus nicht verständlichen Dienst- oder Arbeitspostenausschreibung mit Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BBG und § 5 Abs. 2 und Abs. 3 Postpersonalrechtsgesetz - PostPersRG - in der Fassung vom 14. September 1994 (BGBl. I S. 2325) nicht vereinbar.

Rz. 14

Art. 33 Abs. 2 GG sowie die einfach-rechtlichen Konkretisierungen in den Beamtengesetzen gewährleisten jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt im statusrechtlichen Sinne nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Der Grundsatz der Bestenauswahl ist demnach von der Verfassung verbindlich und vorbehaltlos vorgeschrieben. Andere Kriterien können bei der Vergabe öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn sie ebenfalls Verfassungsrang haben (stRspr, vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 ≪268≫). Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt die Vorschrift dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Jeder Bewerber um ein öffentliches Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 19 f. und vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 65 Rn. 16 ff.).

Rz. 15

Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung ist auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen und darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienst- oder Arbeitspostens erfolgen. Gemäß § 32 BLV kann eine Beamtin oder ein Beamter befördert werden, wenn sie oder er nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ausgewählt worden ist, im Fall der Übertragung einer höherwertigen Funktion die Eignung in einer Erprobungszeit nachgewiesen wurde und kein Beförderungsverbot vorliegt. Die Übertragung des höherwertigen Dienst- oder Arbeitspostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte soll die Chance der Beförderung haben. Damit wird die Auswahl für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um einen "Beförderungsdienstposten" (BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 ≪241≫).

Rz. 16

Hat sich der Dienstherr darauf festgelegt, die vakante Stelle mittels Ausschreibung nach Leistungsgrundsätzen zu besetzen, muss er die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG beachten (BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 ≪240 f.≫ und Beschluss vom 31. März 2005 - 2 B 83.04 - juris Rn. 6). Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen an alle Bewerber zwingend gestellt werden und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei im Wesentlichen gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 49).

Rz. 17

Daran gemessen hat die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers dadurch verletzt, dass sie die Beförderungsdienst- und -arbeitsposten in den Jahren 2009 und 2010 vergeben hat, ohne diese Posten entsprechend der Vorgaben des § 5 Abs. 2 PostPersRG ordnungsgemäß auszuschreiben. Atypische Umstände, die eine Ausschreibung ausnahmsweise entbehrlich machen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Damit hat die Beklagte es dem Kläger jedenfalls wesentlich erschwert, sich erfolgreich auf einen derartigen Posten zu bewerben und so die Chance zu erhalten, sich im Rahmen der nach Besoldungsgruppe A 16 BBesO laufbahnrechtlich vorgeschriebenen Erprobung auf einem höheren Dienst- oder Arbeitsposten zu bewähren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 65 Rn. 17 f.).

Rz. 18

3. Die Beklagte hat die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers auch zu vertreten.

Rz. 19

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts (BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 ≪104≫ m.w.N.). Zu vertreten hat der Dienstherr danach Vorsatz und Fahrlässigkeit. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Von den für die Auswahlentscheidung verantwortlichen Beamten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden. Dazu gehören auch die Auswertung der Rechtsprechung und ggf. die ernsthafte Auseinandersetzung mit der Frage, ob in Aussicht genommene Personalentscheidungen am Maßstab der relevanten Rechtsnormen Bestand haben können (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 39).

Rz. 20

Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte den Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauswahl aus Art. 33 Abs. 2 GG jedenfalls als Fahrlässigkeit zu vertreten. Bei sorgfältiger rechtlicher Prüfung hätten die Verantwortlichen erkennen müssen, dass ein Bewerbungsverfahrensanspruch auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren gerichtet ist und besteht, wenn eine Ernennung oder eine diese vorherbestimmende Dienst- oder Arbeitspostenvergabe vorgenommen werden soll (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. April 1996 - 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 ≪115≫, vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - Buchholz 237.2 § 12 BlnLBG Nr. 3 S. 5 f. und vom 31. März 2011 - 2 A 2.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 48 Rn. 16).

Rz. 21

4. Dem Kläger ist dadurch ein Schaden entstanden, dass er nicht - hier zum 1. Juni 2009 oder zum 1. Juni 2010 - in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO befördert worden ist. Kausalität ist gegeben, wenn der Beamte nach den Gegebenheiten des Einzelfalles ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre (BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 42 f. und vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 - BVerwGE 151, 333 Rn. 27). Die dazu getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts - zeitweiliger Einsatz des Klägers auf einem höherwertigen Dienstposten, faktische Unmöglichkeit nachträglich zu erstellender Leistungsbewertungen für die Zeit bis zu den Beförderungsstichtagen am 1. Juni 2009 und 1. Juni 2010 - lassen keine Rechtsfehler erkennen.

Rz. 22

5. Einem Schadensersatzanspruch des Klägers steht aber der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen.

Rz. 23

Nach § 839 Abs. 3 BGB tritt eine Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden. § 839 Abs. 3 BGB ist eine besondere Ausprägung des Mitverschuldensprinzips, das in allgemeiner Form in § 254 BGB niedergelegt ist und für das gesamte private und öffentliche Haftungsrecht anerkannt ist (vgl. Papier/Shirvani, in: Münchner Kommentar, BGB, 7. Aufl. 2017, § 839 Rn. 329 f.).

Rz. 24

Die Vorschrift ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass der Primärrechtsschutz Vorrang vor dem Sekundärrechtsschutz hat (BVerwG, Beschlüsse vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 12 und vom 3. November 2014 - 2 B 24.14 - Buchholz 232.0 § 78 BBG 2009 Nr. 1 Rn. 7): Bei rechtswidrigem Handeln des Staates soll der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz im Vordergrund stehen. Dem Betroffenen soll die von der Rechtsordnung missbilligte Wahlmöglichkeit genommen werden, entweder den rechtswidrigen Hoheitsakt mit ordentlichen Rechtsschutzmitteln anzugreifen oder aber ihn hinzunehmen und zu liquidieren, d.h. untätig zu bleiben und sich den Schaden finanziell abgelten zu lassen (BGH, Urteil vom 15. November 1990 - III ZR 302/89 - BGHZ 113, 17 ≪22≫; vgl. auch Wöstmann, in: Staudinger, BGB ≪2013≫, § 839 Rn. 335; Papier/Shirvani, a.a.O. § 839 Rn. 330). Der für rechtmäßige hoheitliche Eingriffe geltende Grundsatz "Dulde und liquidiere" gilt nicht im Bereich der Haftung für rechtswidrige Eingriffe (vgl. Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Aufl. 2013, S. 94). Soweit der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB auch im öffentlichen Recht Anwendung findet, gilt daher ebenfalls: es gibt kein "Dulde und liquidiere". Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben soll nur derjenige Schadensersatz erhalten, der sich in gehörigem und ihm zumutbarem Maß für seine eigenen Belange eingesetzt und damit den Schaden abzuwenden versucht hat (vgl. BGH, Urteile vom 29. März 1971 - III ZR 98/69 - BGHZ 56, 57 ≪63≫ und vom 4. Juli 2013 - III ZR 201/12 - BGHZ 197, 375 Rn. 22; BVerwG, Beschlüsse vom 6. Juni 2014 a.a.O. Rn. 12 und vom 3. November 2014 a.a.O. Rn. 7).

Rz. 25

Der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB gilt auch beim Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs. Der zu Unrecht nicht einbezogene und nicht ausgewählte Bewerber kann Schadensersatz für die Verletzung seines Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG nur dann beanspruchen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er rechtliche Schritte im Vorfeld der absehbaren Auswahlentscheidung - durch Erkundigung und Rüge der Nichteinbeziehung in den Bewerberkreis und der Nichtauswahl - oder nach deren Ergehen - durch die Beantragung von Primärrechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO - eingeleitet hat (zu Letzterem bereits BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 48, vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 - BVerwGE 151, 333 Rn. 11 und vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30.15 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 78 Rn. 27, jeweils m.w.N.).

Rz. 26

Rechtsmittel im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die der Senat teilt, alle Rechtsbehelfe, die sich gegen eine Amtspflichtverletzung richten und sowohl deren Beseitigung oder Berichtigung als auch die Abwendung oder Verringerung des Schadens zum Ziel haben und herbeizuführen geeignet sind (vgl. bereits BGH, Urteil vom 21. März 1963 - III ZR 8/62 - VersR 1963, 849 ≪851≫ unter Berufung auf das Urteil vom 9. Juli 1958 - VZR 5/57 - BGHZ 28, 104 ≪106≫). Der Begriff des Rechtsmittels ist nicht auf die in den Verfahrensvorschriften vorgesehenen Behelfe beschränkt, sondern umfasst auch andere, rechtlich mögliche und geeignete - förmliche oder formlose - Rechtsbehelfe (z.B. Gegenvorstellungen, Erinnerungen an die Erledigung eines Antrags, Beschwerden und Dienstaufsichtsbeschwerden), ist also in einem weiten Sinn zu verstehen (vgl. nur BGH, Urteile vom 4. Juni 2009 - III ZR 144/05 - BGHZ 181, 199 Rn. 25 und vom 4. Juli 2013 - III ZR 201/12 - BGHZ 197, 375 Rn. 18 m.w.N.; s. auch: Wöstmann, in: Staudinger, BGB ≪2013≫, § 839 Rn. 337 ff., 341). Maßgeblich für die Einordnung einer Handlung als Rechtsbehelf in diesem Sinne ist es, ob sie potentiell geeignet ist, den bevorstehenden Schadenseintritt noch abzuwenden. Der Rechtsbehelf muss sich unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung selbst richten und ihre Beseitigung beziehungsweise Vornahme bezwecken und ermöglichen (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2008 - III ZR 15/08 - WM 2009, 86 Rn. 24).

Rz. 27

Rechtsmittel in diesem Sinne, die der Durchsetzung des Anspruches auf Beförderung dienen, sind zuvörderst, aber nicht nur die Rechtsbehelfe des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes gegen bevorstehende Ernennungen. Um solchen Primärrechtsschutz gegen die in den Jahren 2009 und 2010 vorgenommenen Beförderungen von einem Statusamt der Besoldungsgruppe A 15 BBesO in eines der Besoldungsgruppe A 16 BBesO hat der Kläger nicht nachgesucht. Unterlassener Primärrechtsschutz steht sekundärem beamtenrechtlichen Schadensersatz vorliegend indes deshalb nicht entgegen, weil an die zu den Beförderungsstichtagen in den Jahren 2009 und 2010 nicht berücksichtigten Beamten keine Konkurrentenmitteilungen versandt worden sind. Ebenso wenig sind die betroffenen Beamten auf anderem individuellen Weg über ihre Nichtbeförderung unterrichtet worden. Unabhängig davon liegt der relevante Zeitpunkt für die Beförderungen in den Jahren 2009 und 2010 vor dem Urteil des Senats zur Gewährung wirkungsvollen Primärrechtsschutzes in Fällen der Rechtsschutzverhinderung bei der Beamtenernennung (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 31, 59), sodass nach der Ernennung der ausgewählten Beamten ein dagegen gerichtetes Primärrechtsschutzgesuch des Klägers nicht aussichtsreich, jedenfalls aber nicht zumutbar gewesen wäre.

Rz. 28

Unabhängig von der Inanspruchnahme von gerichtlichem Primärrechtsschutz kann zu den Rechtsmitteln im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB im Vorfeld beamtenrechtlicher Beförderungen nicht generell, jedoch je nach den Umständen des Einzelfalls auch der an den Dienstherrn gerichtete Antrag, befördert zu werden, gehören. Wenn - wie dies im Streitfall gegeben war (dazu sogleich) - der Dienstherr in dem von ihm eingerichteten, für alle Betroffenen zugänglichen Intranet über ein von ihm regelmäßig praktiziertes jährliches Beförderungsverfahren jedenfalls in den Grundzügen informiert, hat ein an seinem beruflichen Fortkommen interessierter Beamter die Obliegenheit, sich ggf. über weitere Einzelheiten dieses Verfahrens zu erkundigen, seine Nichteinbeziehung in den zur Beförderung in Aussicht genommenen Personenkreis sowie in die Auswahlentscheidung zu rügen und gegen die drohende Ernennung Anderer mit Mitteln des vorläufigen Rechtsschutzes vorzugehen. Mit einer Erkundigung nach Möglichkeiten seiner Beförderung und der Rüge, er sei in den Kreis der dafür in Aussicht genommenen Personen rechtswidrig nicht einbezogen und nicht ausgewählt worden, bringt der Beamte seinen Anspruch zum Ausdruck, bei der Auswahl insbesondere nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG berücksichtigt zu werden. Mit einem solchen - formlosen - Begehren bekräftigt der Beamte diesen Anspruch mit der Folge, dass der Dienstherr verpflichtet ist zu prüfen, ob der Beamte in die Auswahlentscheidung einzubeziehen und ggf. zu befördern ist. Der Beamte darf schon dabei all das geltend machen, was ihm seiner Auffassung nach den Vorzug gegenüber anderen Bewerbern verschafft. Unter Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes kann der Beamte das angestrebte Ziel der Beförderung weiter verfolgen, wenn der Dienstherr zuvor mit dem Begehren befasst war und - vermeintlich oder tatsächlich - einen anderen Bewerber rechtsfehlerhaft bevorzugt hat (BVerwG, Urteil vom 18. April 2002- 2 C 19.01 - Buchholz 237.95 § 20 SHLBG Nr. 2 S. 2).

Rz. 29

Die Erkundigungs- und Rügeobliegenheit für an ihrem beruflichen Fortkommen interessierte Beamte hat ihren rechtlichen Grund in dem durch die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums nach Art. 33 Abs. 5 GG geprägten besonderen Dienst- und Treueverhältnis, das Dienstherrn und Beamten verbindet. Ein Beamter, der an seinem beruflichen Fortkommen interessiert ist und sich über Einzelheiten des - hier durch die für die konzernangehörigen Mitarbeiter im Intranet der Telekom zugänglichen "Dienstrechts-Infos" und die "Richtlinien zur Beförderung von Beamten in die Besoldungsgruppen A 16, A 16 Z, B 2 und B 3" - durch den Dienstherrn bekanntgemachten Beförderungsverfahrens im Unklaren ist, hat die Obliegenheit, sich bei seinem Dienstherrn danach zu erkundigen und für den Fall von als unzureichend angesehenen Auskünften diese zu rügen und gegen drohende Ernennungen Anderer mit Mitteln des vorläufigen Rechtsschutzes vorzugehen.

Rz. 30

Eine solche Erkundigungs- und Rügeobliegenheit bedeutet nicht, dass dadurch die sich aus dem Beamtenverhältnis ergebenden Obliegenheiten bzw. Verpflichtungen im Verhältnis zwischen Dienstherrn und Beamten "ohne sachliche Rechtfertigung grundlegend verschoben" werden, wie dies in mehreren der vom Senat gemeinsam mit dem Streitfall verhandelten Parallelverfahren vom Berufungsgericht im Rahmen seiner Ausführungen zum Rechtsinstitut der Verwirkung problematisiert wird.

Rz. 31

Die grundgesetzliche Vorgabe, dass jedes öffentliche Amt nach Eignung, Befähigung und Leistung zu vergeben ist (Grundsatz der Bestenauswahl, Art. 33 Abs. 2 GG), dient in erster Linie dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung öffentlicher Ämter mit möglichst leistungsfähigen Beamten. Daneben dient die Vorschrift - in zweiter Linie - auch dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen innerhalb des öffentlichen Dienstes; hieraus folgt ihr grundrechtsgleicher Charakter und damit ihre Gewährleistung als subjektives Recht (stRspr, vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - BVerfGE 141, 56 Rn. 31 und BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 - BVerwGE 151, 333 Rn. 15). Auf der Grundlage dieser verfassungsrechtlichen Vorgabe sind im Laufe der Jahrzehnte in der beamtenrechtlichen Rechtsprechung - unter Betonung der vorstehend an zweiter Stelle benannten Zielrichtung - eine Vielzahl von rechtlichen Kautelen in Gestalt von formell- und materiell-rechtlichen Anforderungen entwickelt worden, die der Dienstherr im Verfahren der Besetzung von Beförderungsstellen, bei der Erstellung von hierfür in erster Linie maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen und bei der Auswahl unter einer Mehrzahl von Bewerbern zu beachten hat (z.B. Mitteilungs-, Dokumentations- und Plausibilisierungspflichten). In einer diese Entwicklung einbeziehenden Gesamtschau der wechselseitigen aus dem Beamtenverhältnis herrührenden (Treue-)Pflichten stellt es keine "grundlegende Verschiebung" der Obliegenheiten und Pflichten in diesem Gesamtgefüge und keine grundlegende Überforderung eines an seinem beruflichen Fortkommen interessierten Beamten dar, wenn ihm angesonnen wird, sich bei seinem Dienstherrn zu erkundigen, wenn ihm Einzelheiten eines - jedenfalls in den Grundzügen bekannt gemachten - Beförderungsverfahrens unbekannt oder unklar sind. Solche Auskünfte zu erlangen, wird regelmäßig auf einfache Art und Weise möglich sein, in erster Linie durch Nachfrage bei dem zuständigen (dem Beamten regelmäßig bekannten oder jedenfalls leicht zu ermittelnden) Personalsachbearbeiter, hilfsweise oder ergänzend auch beim oder über den Personalrat oder den Betriebsrat bei den Postnachfolgeunternehmen. Kosten, wie bei einer - bei der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens ggf. ohnehin notwendig werdenden - Beauftragung eines Mitglieds der rechtsberatenden Berufe wären damit jedenfalls zunächst nicht verbunden.

Rz. 32

Anhaltspunkte dafür, dass den bei der Deutsche Telekom AG und ihren Tochterunternehmen beschäftigten oder in-sich-beurlaubten Beamten solches unmöglich oder unzumutbar gewesen wäre, sind nicht ersichtlich und sind auch im Rechtsgespräch mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht deutlich geworden.

Rz. 33

Ob es der Verletzte schuldhaft unterlassen hat, ein Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB einzulegen, hängt davon ab, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt von Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem der Verletzte angehört (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1990 - III ZR 302/89 - BGHZ 113, 17 ≪25≫). Dies ist hier zu bejahen.

Rz. 34

Die Deutsche Telekom AG hat nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts in den fraglichen Zeiträumen - hier in den Jahren 2009 und 2010 - im für die Beschäftigten allgemein zugänglichen Intranet mit den jedenfalls seit dem Jahr 1998 erschienenen und in den Jahren 2005 und 2008 fortgeschriebenen "Richtlinien zur Beförderung von Beamten in die Besoldungsgruppen A 16, A 16 Z, B 2 und B 3" Hinweise über die wesentlichen Grundzüge ihrer Beförderungspraxis veröffentlicht. Diese- auch in der mündlichen Verhandlung des Senats erörterten - Hinweise waren zwar allgemein gehalten und inhaltlich unvollständig. Auch haben sie nicht vorgesehen, die nicht berücksichtigten Beamten über die "Beförderungsmeldungen" und das "Ergebnis der Beförderungsprüfung" zu benachrichtigen. Die im Intranet allen Beamten jedenfalls seit dem Jahr 1998 durchgängig zugänglichen und regelmäßig veröffentlichten "Richtlinien" der Telekom enthielten aber - wenn auch in wechselndem Umfang - grundlegende Angaben zu den jeweiligen Voraussetzungen - Wertigkeit der ausgeübten Tätigkeit, persönliche Voraussetzungen, rechtliche Voraussetzungen, Verfahrenslauf - für die Beförderung der aus dienstlichem Interesse beurlaubten und in-sich-beurlaubten Beamten in die Besoldungsgruppen A 16, A 16 Z, B 2 und B 3. Darüber hinaus wies die Telekom diese Beamten unter der Rubrik "Intranet" auf den für die Einsicht in diese Richtlinien einschlägigen Navigationslink - http://dlzp.telekom.de//p23/ - hin. Die in diesen Richtlinien enthaltenen Hinweise haben jedem an seinem beruflichen Fortkommen interessierten Beamten des höheren Dienstes, der ein Statusamt zwischen den Besoldungsgruppen A 15 BBesO und B 3 BBesO innehatte - und damit auch dem Kläger - hinreichend Anlass (Anstoßfunktion) gegeben, sich bei der Deutsche Telekom AG nach den Einzelheiten des Beförderungsverfahrens zu erkundigen und ggf. eine Nichtberücksichtigung zu rügen. Hätte der Kläger dies bereits in den Jahren 2009 und 2010 getan, wäre er in der Lage gewesen, seine Rechte weiter zu verfolgen und damit den Schaden abzuwenden.

Rz. 35

Hiernach hat es der Kläger fahrlässig und damit schuldhaft unterlassen, sich in den Jahren 2009 und 2010 über die jährliche Beförderungspraxis für Beamte der Besoldungsgruppe A 15 BBesO und die Einzelheiten, d.h. das konkrete "Wie" und "Wann" des dem Grunde nach durch die "Richtlinien" behördenintern für jeden Beamten in den Besoldungsgruppen A 15 BBesO bis B 3 BBesO bekannten Beförderungsverfahrens zu erkundigen und seine Nichtberücksichtigung zu rügen. Dazu hat der Kläger - wie dargestellt - aufgrund der im Intranet der Telekom und ihrer Tochterunternehmen veröffentlichten Informationen über die Beförderungspraxis und das Beförderungsverfahren von Beamten des höheren Dienstes hinreichend Anlass gehabt. Zusätzlich sind die, wenn auch rechtsfehlerhaften, Ausschreibungen der höherwertigen Dienst- oder Arbeitsposten in den Jahren 2009 und 2010 durch die Telekom zu berücksichtigen. Sie hätten dem Kläger zusätzlich Anlass zu konkreter Nachfrage geben müssen. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass dem Kläger als im Dienst der Beklagten jedenfalls zwischenzeitlich tätigen Bereichsleiter bei der... GmbH und der... GmbH mit der Besoldungsgruppe A 15 BBesO die Bedeutung der von der Deutsche Telekom AG im Intranet veröffentlichten "Richtlinien zur Beförderung von Beamten in die Besoldungsgruppen A 16, A 16 Z, B 2 und B 3" nicht nur bekannt, sondern auch inhaltlich ohne Weiteres verständlich sein mussten.

Rz. 36

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

 

Fundstellen

Dokument-Index HI12100428

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