BVerwG Beschluss vom 25.08.1988 - 6 P 36.85 | TVöD Office Professional | Öffentlicher Dienst

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zum Mitbestimmungstatbestand der Einstellung. Weiterbeschäftigung eines gekündigten Arbeitnehmers nach arbeitsgerichtlichem Vergleich

Leitsatz (redaktionell)

1. Der Mitbestimmungstatbestand der Einstellung ist nicht gegeben, wenn ein gekündigter Arbeitnehmer nach Abschluß eines die Rechtswirkungen der Kündigung rückwirkend beseitigenden arbeitsgerichtlichen Vergleich mit dem Arbeitgeber von diesem wieder beschäftigt wird.

2. Der Mitbestimmungstatbestand der Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit setzt nicht voraus, daß der Beschäftigte tatsächlich aus der niedrigeren Vergütungsgruppe bezahlt wird.

3. Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme entfällt nicht deshalb, weil sich der Dienststellenleiter zu dieser Maßnahme in einem gerichtlichen Vergleich verpflichtet hat.

Normenkette

ArbGG § 72 Abs. 2, § 92 Abs. 2; BPersVG § 75 Abs. 1 Nrn. 2, 1; PersVG HE § 64 Abs. 1 Nr. 2; PersVG HE 1979 § 64 Abs. 1 Nr. 2

Verfahrensgang

Hessischer VGH (Entscheidung vom 13.11.1985; Aktenzeichen HPV TL 2464/84)

VG Frankfurt am Main (Entscheidung vom 16.08.1984; Aktenzeichen I/V-L 1292/84)

Tatbestand

Im Dezember 1983 kündigte der Beteiligte, der Geschäftsführer der Allgemeinen Ortskrankenkasse für F., fristlos das Arbeitsverhältnis der seit 1967 als Kantinenleiterin in der Vergütungsgruppe VI b BAT beschäftigten Angestellten M. Nachdem diese Kündigungsschutzklage erhoben hatte, schloß er am 11. Mai 1984 ohne Beteiligung des bei ihm gebildeten Personalrats, des Antragstellers, vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main mit ihr folgenden Vergleich:

"1) Es besteht Einigkeit zwischen den Parteien, daß die fristlose

Kündigung vom 2. Dezember 1983, zugegangen am 8. Dezember 1983,

gegenstandslos geworden ist und das Arbeitsverhältnis in der bisherigen

Vergütungsgruppe fortbesteht.

2) Weiterhin besteht Einigkeit zwischen den Beteiligten, daß die Klägerin

ab 1. Juni 1984 in der Geschäftsstelle H. als Karteikraft im Bereich

Zahnprophylaxe beschäftigt wird. Der Arbeitsvertrag wird entsprechend

geändert.

3) Die Beklagte zahlt die Arbeitsvergütung für die Monate Dezember 1983

bis einschließlich Mai 1984 nach.

...".

Der Antragsteller machte daraufhin gegenüber dem Beteiligten geltend, daß die weitere Beschäftigung der Angestellten M. eine mitbestimmungspflichtige Neueinstellung im Sinne des § 64 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a HPVG F. 1979 sei. Mit Schreiben vom 23. Mai 1984 lehnte er die Zustimmung zu dieser Maßnahme aus denselben Gründen ab, die auch zur außerordentlichen Kündigung geführt hatten, nämlich wegen

1) des willkürlichen und menschenverachtenden Verhaltens der Beschäftigten

gegenüber den Mitarbeiterinnen des Kasinos,

2) der "unseres Erachtens beweisbaren Unterschlagungen von Sachwerten" und

3) der nun nachweislichen unkontrollierbaren und unökonomischen Bewirtschaftung des Kasinos.

Der Beteiligte hielt demgegenüber die Durchführung des Vergleichs für nicht mitbestimmungspflichtig und beschäftigt die Angestellte seit dem 1. Juni 1984 auf dem neuen Arbeitsplatz, der in einer niedrigeren Vergütungsgruppe eingestuft ist als der frühere Arbeitsplatz. Der Arbeitsvertrag mit der Angestellten wurde entsprechend der in dem Vergleich getroffenen Regelung abgeändert.

Der Antragsteller hat daraufhin das personalvertretungsrechtliche Beschlußverfahren eingeleitet und beantragt,

festzustellen, daß die Wiedereinstellung der Angestellten M. am 1. Juni

1984 als Karteikraft im Bereich Zahnprophylaxe in der Geschäftsstelle H.

der Allgemeinen Ortskrankenkasse für F. der Mitbestimmung nach § 64 Abs. 1

Nr. 2 Buchst. a und b HPVG F. 1979 unterlegen habe.

Nach seiner Auffassung handelt es sich bei der Weiterbeschäftigung der Angestellten um eine Einstellung, weil ihre Eingliederung in die Dienststelle infolge der fristlosen Kündigung tatsächlich beendet gewesen und zudem eine Beschäftigung in einem anderen Tätigkeitsgebiet an einem anderen Tätigkeitsort vereinbart worden sei. Da die neue Tätigkeit nach dem Stellenplan einer niedrigeren als der bisherigen Vergütungsgruppe zugeordnet sei, sei auch der Mitbestimmungstatbestand des § 64 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b HPVG F. 1979 gegeben.

Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag aufgrund des Mitbestimmungstatbestandes des § 64 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a HPVG F. 1979 entsprochen. Auf die Beschwerde des Beteiligten hat der Verwaltungsgerichtshof den erstinstanzlichen Beschluß abgeändert und festgestellt, daß die Beschäftigung der Angestellten M. auf ihrem Arbeitsplatz als Karteikraft der Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 64 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b HPVG F. 1979 unterlegen habe; im übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof den Antrag abgelehnt und die weitergehende Beschwerde zurückgewiesen. Die Entscheidung beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen:

Der mit der Angestellten M. abgeschlossene Prozeßvergleich, die darauf beruhende Änderung des Arbeitsvertrages sowie die Aufnahme der Arbeit am 1. Juni 1984 seien nicht nach § 64 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a HPVG F. 1979 mitbestimmungspflichtig gewesen, weil es sich dabei nicht um eine Einstellung gehandelt habe. Hierfür sei die Eingliederung eines neuen Arbeitnehmers erforderlich, d.h. eines Arbeitnehmers, der überhaupt noch nicht in einem Arbeitsverhältnis zu dem Dienstherrn gestanden habe oder dessen Arbeitsverhältnis rechtlich unterbrochen gewesen sei. Sei das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst worden, sondern habe es auch während der Abwesenheit des Arbeitnehmers von der Dienststelle fortbestanden, so stelle seine (erneute) Eingliederung in die Dienststelle keine Einstellung dar. Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall gegeben, weil das Arbeitsverhältnis der Angestellten M. trotz der Kündigung rechtlich nicht als unterbrochen gelte. Denn durch den Vergleich seien die Rechtswirkungen der Kündigung rechtswirksam ex tunc mit der Folge beseitigt worden, daß das Arbeitsverhältnis als ununterbrochen fortgesetzt anzusehen sei. Die Aufnahme der Arbeit am 1. Juni 1984 durch die Angestellte M. habe demzufolge nicht auf einer erneuten Einstellung, sondern auf der Beseitigung der Wirkung der Kündigung und auf der Wiederherstellung ihrer Verpflichtung zur Arbeitsleistung aufgrund des ursprünglichen Arbeitsvertrages beruht, allerdings mit der Einschränkung, daß die Angestellte nunmehr die Tätigkeit einer Karteikraft bei der Geschäftsstelle H. auszuüben gehabt habe.

Diese im Vergleich getroffene Vereinbarung habe jedoch der Mitbestimmung des Antragstellers insoweit unterlegen, als die neue Tätigkeit nach dem Vorbringen des Antragstellers sowie des Beteiligten der Vergütungsgruppe BAT VII bis VIII zugeordnet sei. Der Angestellten sei damit eine niedriger zu bewertende Tätigkeit im Sinne des Mitbestimmungstatbestandes des § 64 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b HPVG F. 1979 übertragen worden. Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers sei nicht etwa deshalb ausgeschlossen gewesen, weil diese Maßnahme in einem gerichtlichen Vergleich vereinbart worden sei. Wenn der Dienststellenleiter vor dem Arbeitsgericht einen Vergleich abschließen wolle, der materiellrechtlich der Beteiligung des Personalrats unterliege, so müsse er dafür Sorge tragen, daß vor der Wirksamkeit des Vergleichs die Zustimmung des Personalrats vorliege. Für den Prozeßvergleich gelte insoweit dasselbe wie bei einem rechtskräftigen Urteil. Rechtsprechung und Literatur ständen nahezu einhellig auf dem Standpunkt, daß selbst ein rechtskräftiges Urteil das Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei der Einstellung nicht zu beseitigen vermöge.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Rechtsbeschwerde gegen seinen Beschluß zugelassen und dies in den Entscheidungsgründen damit begründet, daß es eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung sei, ob eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme, zu der sich der Dienstherr in einem gerichtlichen Vergleich verpflichtet habe, noch der Mitbestimmung des Personalrats unterliege.

Der Antragsteller hat Rechtsbeschwerde eingelegt mit dem Antrag,

den Beschluß des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs - Fachsenat für

Personalvertretungssachen (Land) - vom 13. November 1985 insoweit

aufzuheben, als der Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluß des

Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main - Fachkammer für

Personalvertretungssachen (Land) - vom 16. August 1984 stattgegeben wurde,

und diese Beschwerde insgesamt zurückzuweisen.

Er trägt vor, für den Begriff der Einstellung sei entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts nicht die Eingliederung eines "neuen" Arbeitnehmers erforderlich. Aufgrund der von dem Beteiligten ausgesprochenen fristlosen Kündigung sei das Arbeitsverhältnis der Angestellten M., die keinerlei Bezüge mehr erhalten habe und nicht mehr beschäftigt worden sei, unterbrochen worden, so daß der Abschluß des gerichtlichen Vergleichs nicht als Fortführung des ehemaligen Vertrages, sondern als Neuabschluß verstanden werden müsse, was als mitbestimmungspflichtige Einstellung zu werten sei. Entscheidend sei, daß die Parteien damals mit dem Vergleich vereinbart hätten, die Kündigung sei gegenstandslos geworden; das bedeute aber, daß die Kündigung nicht von Anfang an unwirksam, sondern dies erst aufgrund der Einigung zwischen den Parteien geworden sei. In der Zwischenzeit sei die Kündigung wirksam gewesen. Im Anschluß an diese Einigung sei dann ein neues Arbeitsverhältnis mit geänderten Bedingungen begründet worden.

Der Beteiligte hat ebenfalls Rechtsbeschwerde eingelegt und beantragt,

den Beschluß des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs - Fachsenat für

Personalvertretungssachen (Land) - vom 13. November 1985 und den Beschluß

des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main - Fachkammer für

Personalvertretungssachen (Land) - vom 16. August 1984 insoweit

aufzuheben, als dem Begehren des Antragstellers entsprochen wurde, und

dessen Feststellungsantrag in vollem Umfang abzulehnen,

sowie

die Rechtsbeschwerde des Antragstellers zurückzuweisen.

Er macht geltend: Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers sei unzulässig, weil die Zulassung des Rechtsmittels ausdrücklich auf einen Problemkreis beschränkt worden sei, auf den sich die Rechtsbeschwerde nicht beziehe. Sie sei zudem unbegründet, da das Arbeitsverhältnis der Angestellten M. aufgrund des gerichtlichen Vergleichs als ununterbrochen fortgesetzt anzusehen sei, so daß ihre erneute Eingliederung keine mitbestimmungspflichtige Einstellung sei. Ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers ergebe sich aber auch nicht aus dem Tatbestand der Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit. Werde ein in einem Kündigungsschutzverfahren abgeschlossener gerichtlicher Vergleich der Disposition des Personalrats unterworfen, komme dies einer Umgehung zwingenden Rechts und einer Rechtsverweigerung zu Lasten des Gekündigten gleich. Im übrigen habe der Antragsteller der Weiterbeschäftigung der Angestellten M. konkludent dadurch zugestimmt, daß er die Übertragung der Funktion der Kasinoleiterin auf die Angestellte S. gebilligt habe.

Der Antragsteller tritt der Rechtsbeschwerde des Beteiligten entgegen.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich an dem Verfahren und vertritt die Auffassung, daß die Wiederaufnahme der Beschäftigung durch einen gekündigten Arbeitnehmer nach einem arbeitsgerichtlichen Vergleich keine Einstellung im Sinne des § 64 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a HPVG F. 1979 sei. Hingegen unterliege die Vereinbarung unter Nr. 2 des Vergleichs, durch die der Angestellten M. eine niedriger zu bewertende Tätigkeit übertragen worden sei, der Mitbestimmung des Personalrats nach § 64 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b HPVG F. 1979, weil auch ein Prozeßvergleich die gesetzlich vorgeschriebenen Beteiligungsrechte des Personalrats nicht zu beseitigen vermöge.

Entscheidungsgründe

Die Rechtsbeschwerden des Antragstellers und des Beteiligten sind auf Grund der Zulassung des Beschwerdegerichts gemäß § 92 Abs. 3 HPVG F. 1979 i.V.m. §§ 72 Abs. 2, 92 Abs. 2 ArbGG statthaft und auch im übrigen zulässig eingelegt worden. Der von dem Beteiligten gegen die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde des Antragstellers erhobene Einwand, das Beschwerdegericht habe die Zulassung der Rechtsbeschwerde dahin beschränkt, daß der von dem Antragsteller mit seinem Rechtsmittel gerügte Teil der angefochtenen Entscheidung nicht Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden könne, ist nicht gerechtfertigt. Das Beschwerdegericht hat in dem Tenor seines Beschlusses die Rechtsbeschwerde ohne jegliche Einschränkung zugelassen und lediglich zur Begründung der Zulassung in den Entscheidungsgründen ausgeführt, daß es eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung sei, ob eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme, zu der sich der Dienstherr in einem gerichtlichen Vergleich verpflichtet, noch der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt. Das Beschwerdegericht hat damit die Rechtswirkungen eines gerichtlichen Vergleichs auf das Mitbestimmungsrecht allgemein als in einem höchstgerichtlichen Verfahren klärungsbedürftig angesehen, unabhängig davon, aus welchem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand sich dieses ergeben kann. Diese Frage sollte ersichtlich nicht nur im Zusammenhang mit dem Tatbestand des § 64 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b HPVG F. 1979 einer weiteren Klärung zugeführt werden. Der angefochtene Beschluß unterliegt somit in vollem Umfang der Nachprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht. Es kann also dahinstehen, ob sich die vom Beschwerdegericht bezeichnete Rechtsfrage - was für eine wirksame Einschränkung der Zulassung der Rechtsbeschwerde erforderlich wäre - überhaupt auf einen "tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffes" (so BVerwGE 49, 232 ≪234≫ und 50, 292 ≪295≫ zur Einschränkung der Zulassung der Revision) bezieht.

Das Beschwerdegericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß im vorliegenden Fall das für das personalvertretungsrechtliche Verfahren erforderliche Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers gegeben ist. Dem steht nicht entgegen, daß die Angestellte M. bereits vor Einleitung des Beschlußverfahrens den Vereinbarungen in dem arbeitsgerichtlichen Vergleich gemäß ihre Tätigkeit in der Geschäftsstelle H. aufgenommen hatte und der Arbeitsvertrag entsprechend abgeändert worden war. Denn nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluß vom 18. April 1986 - BVerwG 6 P 31.84 - ≪Buchholz 238.3 A § 69 BPersVG Nr. 8 = ZBR 1986, 308 = NVwZ 1987, 139 = PersV 1987, 157≫ m.w.N.) kann ein rechtliches Interesse des Personalrats an der Klärung der Mitbestimmungspflichtigkeit einer Maßnahme des Dienststellenleiters auch dann noch gegeben sein, wenn sie inzwischen vollzogen ist. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn sich die den Gegenstand des personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahrens bildenden Fragen - wie hier - mit hoher Wahrscheinlichkeit zwischen den Verfahrensbeteiligten auch künftig stellen können.

Die Rechtsbeschwerden sowohl des Antragstellers als auch des Beteiligten gegen den angefochtenen Beschluß können jedoch in der Sache keinen Erfolg haben. Zu Recht hat das Beschwerdegericht festgestellt, daß die Herabgruppierung der Angestellten M. auf deren neuen Arbeitsplatz als Karteikraft gemäß § 64 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b HPVG F. 1979 der Mitbestimmung des Antragstellers unterlegen hat, und die Beschwerde des Antragstellers im übrigen - soweit er sein Mitbestimmungsrecht auf den Mitbestimmungstatbestand der Einstellung gemäß § 64 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a HPVG F. 1979 gestützt hat - zurückgewiesen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschlüsse vom 30. September 1983 - BVerwG 6 P 4.82 - ≪PersV 1985, 167≫ und - BVerwG 6 P 11.83 - ≪PersV 1986, 466≫) ist als eine "Einstellung" im Sinne des Mitbestimmungstatbestandes des § 64 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a HPVG F. 1979 (*= § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG) die Eingliederung eines "neuen" Beschäftigten in die Dienststelle anzusehen, die regelmäßig durch den Abschluß eines Arbeitsvertrages und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit bewirkt wird. Die Einstellung setzt also nicht notwendig einen rechtswirksamen Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitgeber und dem neuen Beschäftigten voraus. Die Mitbestimmung des Personalrats bezieht sich demnach nicht auf den Abschluß und den Inhalt des Arbeitsvertrages, sondern allein auf die Eingliederung des Einzustellenden in die Dienststelle; erst wenn der Personalrat dieser Maßnahme zugestimmt hat, kann der Arbeitsvertrag mit dem einzustellenden Bewerber abgeschlossen werden. Aufgrund dieser Begriffsbestimmung kann von der Eingliederung eines neuen Beschäftigten in die Dienststelle nur dann gesprochen worden, wenn - wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat - mit dem Beschäftigten erstmals ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll oder wenn ein bestehendes Arbeitsverhältnis rechtlich unterbrochen war. Nach der Zweckbestimmung des Mitbestimmungstatbestandes bedarf die Wiederaufnahme der Tätigkeit im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses schon deshalb nicht der Beteiligung des Personalrats, weil sie durch die ursprüngliche Zustimmung des Personalrats gedeckt ist. Eine Mitbestimmung des Personalrats scheidet demnach nicht nur dann aus, wenn ein gekündigter Arbeitnehmer nach Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung durch das Arbeitsgericht die Tätigkeit in der Dienststelle wieder aufnimmt (vgl. Fischer/Goeres in Fürst, GKÖD V, BPersVG, § 75 Rz. 15; Lorenzen/Haas/Schmidt, BPersVG, § 75 Rz. 21 a), sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer nach Abschluß eines die Rechtswirkungen der Kündigung rückwirkend beseitigenden arbeitsgerichtlichen Vergleichs weiter beschäftigt wird. Denn auch in diesem Fall erweist sich das Arbeitsverhältnis rückschauend als nicht unterbrochen. Soweit allerdings dem Arbeitnehmer nach den Vereinbarungen in dem arbeitsgerichtlichen Vergleich eine Tätigkeit an einem anderen Arbeitsort oder auf einem niedriger zu bewertenden Arbeitsplatz übertragen werden soll, kommt eine Mitbestimmung des Personalrats gemäß § 64 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b und c HPVG F. 1979 (*= § 75 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 BPersVG) in Betracht.

Hiernach ist der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts beizupflichten, daß weder die von dem Beteiligten in dem Vergleich übernommene Verpflichtung, die Angestellte M. wieder zu beschäftigen, noch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf einem neuen Arbeitsplatz bei entsprechender Änderung des Arbeitsvertrages unter dem Gesichtspunkt der mitbestimmungsrechtlichen Einstellung der Zustimmung des Antragstellers bedurften. Denn nach den tatsächlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts, die für das Rechtsbeschwerdegericht bindend sind, sollte aufgrund der in dem arbeitsgerichtlichen Vergleich unter Nr. 1 getroffenen Vereinbarung nach dem übereinstimmenden Parteiwillen die außerordentliche Kündigung der Angestellten ex tunc ohne Rechtswirkungen sein. Es sollten nicht nur die Rechtsfolgen der Kündigung beseitigt, sie sollte vielmehr als von Anfang an nicht existent angesehen werden. Dem entspricht es, daß der Angestellten, obwohl sie in dieser Zeit nicht tätig gewesen war, für die Monate Dezember 1983 bis einschließlich Mai 1984 die Arbeitsvergütung nachgezahlt wurde. Die Wiederaufnahme der Tätigkeit durch die Angestellte beruhte demnach nicht auf einer erneuten Einstellung, sondern darauf, daß ihre Verpflichtung zur Arbeitsleistung aufgrund des weiterbestehenden Arbeitsverhältnisses wiederhergestellt worden war. Der Einwand des Antragstellers, die Weiterbeschäftigung der gekündigten Angestellten ohne seine erneute Mitwirkung berücksichtige nicht, daß die Kündigung auf sein Drängen ausgesprochen worden war, verkennt, daß die Personalvertretung bei der außerordentlichen Kündigung eines Beschäftigten lediglich ein Anhörungsrecht hat (vgl. § 64 Abs. 3 HPVG F. 1979).

Die Personalmaßnahme des Beteiligten bedurfte jedoch nach § 64 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b HPVG F. 1979 (*= § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG) der Zustimmung des Antragstellers, weil der Angestellten M. gemäß Nr. 2 des Vergleichs unter Änderung des Arbeitsverhältnisses in der Geschäftsstelle H. eine Tätigkeit übertragen wurde, die gegenüber der bisherigen niedriger zu bewerten ist. Denn die Tätigkeit einer Karteikraft im Bereich der Zahnprophylaxe ist nach Angaben des Beteiligten in die Vergütungsgruppe VII bis VIII BAT eingestuft, während der Aufgabenbereich der Angestellten als Leiterin der Kantine in die Vergütungsgruppe VI b BAT eingruppiert war. Dadurch wurde für die Angestellte die für die tarifliche Mindestvergütung maßgebliche Vergütungsgruppe verschlechtert, auch wenn ihr nach dem arbeitsgerichtlichen Vergleich weiterhin eine Vergütung gemäß der bisherigen Vergütungsgruppe gezahlt wird. Für den Mitbestimmungstatbestand der Herabgruppierung ist es nicht wesentlich, daß bei Zuweisung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit auch tatsächlich die Bezahlung aus der niedrigeren Vergütungsgruppe erfolgt (BVerwGE 35, 44 ≪46≫ und 35, 164 ≪166≫). Die Angestellte M. wird nunmehr aufgrund der Vereinbarungen in dem arbeitsgerichtlichen Vergleich übertariflich bezahlt; auf die Gewährung oder den Abbau übertariflicher Leistungen erstreckt sich das Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei einer Herabgruppierung jedoch nicht.

Entgegen der Auffassung des Beteiligten ist dieses Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nicht dadurch entfallen, daß die Übertragung der niedriger zu bewertenden Tätigkeit in dem arbeitsgerichtlichen Vergleich vereinbart wurde. Der Beteiligte hat zwar in dem Prozeßvergleich die schuldrechtliche Verpflichtung gegenüber der Angestellten übernommen, sie auf dem neuen Arbeitsplatz zu beschäftigen, so daß ihm insoweit kein Entscheidungsspielraum mehr verblieb. Der Abschluß eines solchen Vergleichs vermag jedoch das Mitbestimmungsrecht des Personalrats ebensowenig zu beseitigen, wie wenn der Arbeitgeber durch rechtskräftiges Urteil zur Einstellung eines Bewerbers verpflichtet wird (vgl. BAGE 34, 1 ≪12≫ = PersV 1982, 368 = RdA 1980, 341). Aufgrund der dem Beteiligten nach dem Personalvertretungsgesetz obliegenden Verpflichtung zur vertrauensvollen Zusammenarbeit mit der Personalvertretung hätte der Beteiligte den Antragsteller schon vor Abschluß des Vergleichs vorsorglich an der beabsichtigten Maßnahme beteiligen müssen; soweit das Zustandekommen einer vergleichsweisen Regelung vor dem arbeitsgerichtlichen Termin noch nicht absehbar war, hätte er den Vergleich nur mit einem Widerrufsvorbehalt abschließen dürfen, um noch die Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens zu ermöglichen. Der Personalrat hat auch bei Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens durch Vergleich einen Anspruch darauf, daß sein gesetzlich normiertes Mitbestimmungsrecht von dem Dienststellenleiter gewahrt und beachtet wird. Andernfalls könnte das Mitbestimmungsrecht des Personalrats und damit die Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen der Beschäftigten in der Dienststelle unterlaufen werden. Davon abgesehen ist die Beteiligung des Personalrats nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht davon abhängig, daß dem Dienststellenleiter bezüglich der beabsichtigten Maßnahme ein Ermessensspielraum zusteht. Eine solche Einschränkung des Mitbestimmungsrechts wäre weder mit den Vorschriften des Personalvertretungsgesetzes noch mit dem Wesen des Beteiligungsrechts vereinbar. Das Mitbestimmungsrecht besteht vielmehr auch bei ausschließlich normvollziehenden Maßnahmen als eine zusätzliche Kontrolle der Richtigkeit der Maßnahme und begründet die vom Personalvertretungsgesetz angestrebte Mitverantwortung des Personalrats (vgl. BVerwGE 50, 186 ≪189≫).

Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob die Begründung, mit der der Antragsteller in seinem Schreiben vom 23. Mai 1984 der Weiterbeschäftigung der Angestellten M. widersprochen hat, bei Durchführung eines Mitbestimmungsverfahrens rechtlich beachtlich gewesen wäre.