BVerwG Beschluss vom 25.01.1995 - 6 P 19.93

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zustellung mit Empfangsbekenntnis an Personalrat. Rechtsschutzbedürfnis im personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahren. Betriebsärzte. freiberufliche Betriebsärzte. Bestellung freiberuflicher Betriebsärzte. Mitbestimmung bei der

Leitsatz (amtlich)

1. Eine Gerichtsentscheidung ist bei Zustellung vermittels Empfangsbekenntnis dem Personalrat erst zugestellt, wenn der Vorsitzende des Personalrats vom Zugang Kenntnis erlangt hat und bereit ist, die Zustellung entgegenzunehmen.

2. Ein Rechtsschutzbedürfnis an der Feststellung der Mitbestimmungspflichtigkeit der Bestellung freiberuflicher Betriebsärzte ist nicht gegeben, wenn der Personalrat zunächst versucht hat, seinen Wunschkandidaten im Wege eines Initiativantrages durchzusetzen, und dies unter Hinweis auf die vermeintlich nicht gegebene Mitbestimmung zwar abgelehnt worden ist, der Wunschkandidat des Personalrats jedoch nur kurze Zeit später, wenn auch ohne Mitbestimmung, gleichwohl bestellt worden ist.

3. Die Bestellung von freiberuflichen Betriebsärzten unterliegt der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG.

Normenkette

BPersVG § 75 Abs. 3 Nrn. 10-11; AsiG §§ 9, 16; VwZG § 5

Verfahrensgang

OVG Berlin (Beschluss vom 10.03.1993; Aktenzeichen PV Bund 10.91)

VG Berlin (Entscheidung vom 10.06.1991; Aktenzeichen FK (Bund) -A- 15.90)

Tenor

Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Oberverwaltungsgerichts Berlin – Fachsenat für Personalvertretungssachen Bund – vom 10. März 1993 wird verworfen.

Der Gegenstandswert wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf 6 000 DM festgesetzt.

Tatbestand

I.

Die Verfahrensbeteiligten streiten darüber, ob der Antragsteller bei der Bestellung freiberuflicher Betriebsärzte mitzubestimmen hat.

Beim Arbeitsamt II Berlin war der Nachfolger für den ausgeschiedenen Betriebsarzt zu bestellen. Aus diesem Anlaß hatte sich der Antragsteller, der Personalrat dieses Amtes, verschiedentlich darum bemüht, auf die Bestellung des freiberuflich tätigen Dr. B. hinzuwirken. Nach vorausgegangenen vergeblichen Bemühungen um vorläufigen Rechtsschutz stellte er zuletzt einen entsprechenden „Initiativantrag i. S. des § 70 BPersVG”, der dem beteiligten Direktor des Arbeitsamtes im August 1990 zuging. Dieser verneinte zwar weiterhin ein Mitbestimmungsrecht. Mit Schreiben vom 27. September 1990 teilte er jedoch mit, daß er beabsichtigte, Dr. B. zum Betriebsarzt zu bestellen. Gleichzeitig gab er dem Antragsteller Gelegenheit zur Äußerung. Dieser äußerte sich nicht zur Sache, sondern nahm in der Weise Stellung, daß es sich bei der Bestellung eines Betriebsarztes auch dann um einen der Mitbestimmung unterliegenden Vorgang handele, wenn der Bestellung weder ein Angestellten- noch ein Beamtenverhältnis zugrunde liege. Er bat daher um förmliche Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens. Dies lehnte der Beteiligte ab und bestellte Dr. B. zum Betriebsarzt.

Der Antragsteller hat daraufhin das Beschlußverfahren eingeleitet und zuletzt beantragt festzustellen, daß der Beteiligte bei der Bestellung des Arztes Dr. B. zum Betriebsarzt ihn, den Antragsteller, im Wege der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 10 BPersVG hätte beteiligen müssen.

Durch Beschluß vom 10. Juni 1991 hat das Verwaltungsgericht dem Antrag stattgegeben. Zur Begründung hat es sich auf die herrschende Auffassung in der personalvertretungsrechtlichen Literatur, auf die Vor- und Entstehungsgeschichte sowie auf den Schutzzweck der Regelungen in § 75 Abs. 3 Nr. 10 und § 76 Abs. 2 Nr. 4 BPersVG über die Mitbestimmung bei der Bestellung von Betriebsärzten als Angestellte bzw. als Beamte bezogen.

Hiergegen hat der Beteiligte Beschwerde erhoben, der das Oberverwaltungsgericht durch Beschluß vom 10. März 1993 stattgegeben hat. Zur Begründung hat es ausgeführt: Zwar lasse die Entstehungsgeschichte des Bundespersonalvertretungsgesetzes nicht die Absicht des Gesetzgebers erkennen, die bis dahin ohne jede Einschränkungen – in der Form der Mitwirkung – gegebene Beteiligung bei der Bestellung von Betriebsärzten zu begrenzen. Auch sei ein innerer Grund für den begrenzten Wegfall der Beteiligung nicht erkennbar. Gleichwohl komme eine analoge Anwendung des § 75 Abs. 3 Nr. 10 BPersVG nicht in Betracht, weil sie für den Bereich der öffentlichen Verwaltung zu einer im Vergleich zur Privatwirtschaft erweiterten Mitbestimmung bei der Bestellung von Betriebsärzten führen würde. Daß der Gesetzgeber dies gewollt habe, erscheine zweifelhaft.

Hiergegen hat der Antragsteller die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt, mit der er die Nichtanwendung des § 75 Abs. 3 Nr. 10 und 11 BPersVG rügt und beantragt,

den Beschluß des Oberverwaltungsgerichts Berlin – Fachsenat für Personalvertretungssachen Bund – vom 10. März 1993 zu ändern und die Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Berlin – Fachkammer für Personalvertretungssachen Bund – vom 10. Juni 1991 zurückzuweisen, und zwar mit der Maßgabe, daß festgestellt wird, daß die Bestellung von freiberuflichen Betriebsärzten der uneingeschränkten Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt.

Die Rechtsbeschwerdeschrift ist am 4. Mai 1993 beim Bundesverwaltungsgericht eingegangen. Den Empfang der Beschwerdeentscheidung hatte der Vorsitzende des Antragstellers mit Schreiben an das Bundesverwaltungsgericht vom 1. Juni 1993 nachträglich zunächst mit dem 2. April 1993 als Empfangsdatum bestätigt. Später hat er aber diese Angabe mit Schreiben vom 15. Juni 1993 dahin berichtigt, daß die Entscheidung erst am Montag, dem 5. April 1993, in den Verfügungsbereich des Antragstellers gelangt sei, als er, der Vorsitzende, die nicht geöffnete Postsendung in der Eingangsstelle des Arbeitsamtes vorgefunden und in sein Dienstzimmer mitgenommen habe, um dort erst die zugestellte Ausfertigung mit dem Stempel des Antragstellers und dem handschriftlichen Eintrag des Datums „05.04.93” zu versehen. Die hiervon abweichende Datumsangabe im Schreiben vom 1. Juni 1993 beruhe darauf, daß er versehentlich das Datum des Eingangsstempels der Dienststelle vom Briefumschlag übernommen habe.

Zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde trägt der Antragsteller vor: Im Rahmen der Mitbestimmungstatbestände des § 75 Abs. 3 Nr. 10 und § 76 Abs. 2 Nr. 4 BPersVG sei ausschlaggebendes Merkmal nicht die nach anderen Vorschriften mitbestimmungspflichtige „Eingliederung”, sondern die „Bestellung”. Die weiteren Zusätze „als Angestellte” bzw. „als Beamte” dienten hingegen lediglich der Verdeutlichung der unterschiedlichen Regelungen. Sie sollten klarstellen, daß bei einem beamtenrechtlichen Dienstverhältnis die Mitbestimmungsregelung des § 76 Abs. 2 Nr. 4 BPersVG greife, bei privatrechtlichen Dienstverhältnissen hingegen diejenige des § 75 Abs. 3 Nr. 10 BPersVG. Die Sonderregelung für private Betriebe in § 9 des Gesetzes über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit (Arbeitssicherheitsgesetz – ASiG –) sei hingegen unmaßgeblich, weil sie gemäß § 16 ASiG für die öffentliche Verwaltung nicht gelte. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unterliege jedenfalls die Grundentscheidung, nämlich die Betriebsarztfunktion – unabhängig von der auszuwählenden Person – durch irgendeinen freiberuflichen Arzt wahrnehmen zu lassen, der Mitbestimmung. Eine derartige Grundentscheidung sei hier im Bestellungsakt enthalten gewesen. Als Mitbestimmungstatbestand dafür komme jedenfalls § 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG in Betracht.

Der Beteiligte hält die Rechtsbeschwerde für unbegründet und verteidigt den angefochtenen Beschluß. Er bezieht sich auf den Wortlaut der Mitbestimmungstatbestände in § 75 Abs. 3 Nr. 10 und § 76 Abs. 2 Nr. 4 BPersVG, der die freiberuflichen Betriebsärzte jeweils nicht erfasse. Auch in der Privatwirtschaft sei nach dem dort maßgeblichen Arbeitssicherheitsgesetz die Bestellung dieser Art Betriebsärzte von der Mitbestimmung ausgenommen. Außerdem habe der Antragsteller noch kurze Zeit vor der Anhörung im Rahmen eines unzulässigen Initiativantrages versucht, Dr. B. zur Bestellung vorzuschlagen. Damit habe er sowohl der Bestellung des Dr. B. als auch der Grundentscheidung zur Beauftragung eines freiberuflich tätigen Betriebsarztes vorab zugestimmt.

Entscheidungsgründe

II.

Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig. Sie ist zwar fristgerecht erhoben. Dem Antrag des Antragstellers fehlte und fehlt es jedoch am Rechtsschutzbedürfnis.

1. Gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. §§ 92 Abs. 2, 74 Abs. 1 Satz 1 ArbGG beträgt die Frist für die Einlegung der Rechtsbeschwerde einen Monat. Diese Frist ist mit der Rechtsbeschwerdeschrift gewahrt worden. Zwar hat der Vorsitzende des Antragstellers zunächst in dem nachträglich erstellten Schreiben vom 1. Juni 1993 als Empfangsdatum den 2. April 1993 angegeben. Später jedoch hat er diese Angabe mit Schreiben vom 15. Juni 1993 dahin berichtigt, daß die Entscheidung erst am Montag, dem 5. April 1993, in den Verfügungsbereich des Antragstellers gelangt sei. Eine solche Berichtigung ist zulässig. Das Empfangsbekenntnis erbringt zwar als öffentliche Urkunde vollen Beweis dafür, daß der darin angegebene Zustellungszeitpunkt der Wirklichkeit entspricht; wer die Urkunde nicht gegen sich gelten lassen will, kann sie jedoch und muß sie gegebenenfalls entkräften (Beschlüsse vom 15. Juli 1985 – BVerwG 3 B 18.85 – Buchholz 427.6 § 3 BFG Nr. 18 und vom 14. Dezember 1989 – BVerwG 9 B 466.89 – Buchholz 340 § 5 VwZG Nr. 13). Das ist dem Antragsteller hier durch seine nachvollziehbaren Darlegungen und die dazu vorgelegten Belege gelungen.

Es kommt auch allein auf die Kenntnisnahme durch den Vorsitzenden des Antragstellers an. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Zustellung im Sinne des § 5 Abs. 2 VwZG erst in dem Zeitpunkt bewirkt, in dem der Empfänger von dem Zugang des zuzustellenden Schriftstückes Kenntnis erlangt und bereit ist, die Zustellung entgegenzunehmen; das gilt sowohl bei der Zustellung vermittels Empfangsbekenntnis an Rechtsanwälte (Urteil vom 17. Mai 1979 – BVerwG 2 C 1.79 – BVerwGE 58, 107 = Buchholz 340 § 5 VwZG Nr. 6 ≪Anwalt≫; Beschlüsse vom 24. Mai 1984 – BVerwG 3 C 48.83 – Buchholz 310 § 117 VwGO Nr. 23 und vom 12. Oktober 1984 – BVerwG 1 B 57.84 – Buchholz 340 § 5 VwZG Nr. 10) als auch bei einer derartigen Zustellung an Behörden (Beschlüsse vom 21. Dezember 1979 – BVerwG 4 ER 500.79 – Buchholz 340 § 5 VwZG Nr. 7 und vom 14. Dezember 1989 – BVerwG 9 B 466.89 – Buchholz 340 § 5 VwZG Nr. 13). Nichts anderes hat für die Zustellung an Personalvertretungen als unselbständigen Teil einer Behörde zu gelten.

2. Ein Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers ist in bezug auf den konkreten, anlaßgebenden Vorgang der Bestellung des Dr. B. zu verneinen. Die Bestellung eines freiberuflichen Betriebsarztes läßt sich zwar generell rückgängig machen. Wie die Beteiligten in der Anhörung klargestellt haben, ist eine ordentliche Kündigung bei einer Frist von sechs Monaten möglich. Allein wegen des vertraglichen Vollzugs der Maßnahme müßte daher eine Erledigung des Streitfalles noch nicht eintreten, könnte eine Nachholung des Mitbestimmungsverfahrens vielmehr noch einen Sinn haben. Hier ist jedoch der „Wunschkandidat” bestellt worden, den der Antragsteller sogar im Wege eines Initiativantrages durchzusetzen versucht hatte. Der Antragsteller hatte und hat seine Auffassung zu dem bestellten Arzt auch nicht etwa geändert. In einem solchen Fall wäre es rechtsmißbräuchlich, wenn er die Nachholung eines Mitbestimmungsverfahrens um seiner selbst willen anstreben würde, obwohl er mit der Maßnahme als solcher voll und ganz einverstanden ist und in personeller oder sachlicher Hinsicht keine andere Entscheidung wünscht.

Der Antragsteller hat allerdings versucht, dem Rechnung zu tragen, und deshalb seinen Antrag im Rechtsbeschwerdeverfahren auf eine klärende Feststellung zu der verallgemeinerungsfähigen Rechtsfrage umgestellt, ob die Bestellung von freiberuflichen Betriebsärzten der uneingeschränkten Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt. Das Begehren einer solchen Feststellung kann nach der jüngeren Rechtsprechung des Senats zulässig sein, und zwar sowohl als ein isoliertes, etwa weil der konkrete Vorgang nicht mehr verfolgt werden soll, als auch in objektiver Antragshäufung mit einem Antrag zum konkreten Vorgang (Beschluß vom 2. Juni 1993 – BVerwG 6 P 3.92 – Buchholz 250 § 83 BPersVG Nr. 61 = ZfPR 1993, 190). Insoweit bedarf es allerdings eines ausdrücklichen Antrages, der grundsätzlich nach Abschluß der letzten Tatsacheninstanz nicht mehr nachgeholt werden kann. Was dieses Erfordernis betrifft, hat der Senat indessen für Rechtsbeschwerdeverfahren, die bis Ende 1993 beim Bundesverwaltungsgericht eingegangen sind, Erleichterungen zugelassen (Beschluß vom 15. Februar 1994 – BVerwG 6 P 9.92 – ZfPR 1994, 84). Darauf kann sich der Antragsteller berufen, weil schon sein Vorbringen in den Vorinstanzen eindeutig auf die nunmehr mit dem Antrag konkretisierte Streitfrage zugeschnitten gewesen ist.

Die übergangsweise zugelassenen Erleichterungen befreien jedoch nicht von den weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen eines solchen Feststellungsbegehrens zur abstrakten Rechtsfrage. Es muß daher ein Rechtsschutzbedürfnis gerade an einem über den konkreten Anlaß hinausgehenden Antrag bestehen (übergreifende Wiederholungsgefahr). Dies setzt voraus, daß einerseits die strittige Frage durch den konkreten Anlaß als eine entscheidungserhebliche aufgeworfen worden ist (vgl. dazu unten a)) und andererseits sich diese Frage jederzeit, d. h. mit einiger, mehr als nur geringfügiger Wahrscheinlichkeit, zwischen denselben Verfahrensbeteiligten erneut als strittig stellen kann (vgl. dazu unten b)). An beiden Voraussetzungen fehlt es hier. Es sind auch keine Ausnahmegründe ersichtlich, die es rechtfertigen könnten, einen weniger strengen Maßstab anzulegen (vgl. dazu unten c)).

a) Für den Vorgang der Bestellung des Dr. B. war die Frage der Mitbestimmungspflichtigkeit dieser Maßnahme nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung. Denn der Sache nach entsprach der Beteiligte mit dieser Bestellung dem vorausgegangenen „Initiativantrag” des Antragstellers. Zwar hatte er zuvor ein Mitbestimmungsrecht und damit auch die Berechtigung des Antragstellers, einen förmlichen Initiativantrag zu stellen, in Abrede gestellt. Das ändert aber nichts daran, daß der Antrag des Antragstellers im sachlichen Ergebnis uneingeschränkt erfolgreich war. Der schon vorher offenbar gewordene Streit um die Mitbestimmungspflichtigkeit blieb damit ein abstrakter und hatte auf die getroffene Entscheidung keinen Einfluß.

b) Es ist auch nichts dafür ersichtlich, daß die strittige Frage zwischen denselben Verfahrensbeteiligten jederzeit, d. h. mit einiger, mehr als nur geringfügiger Wahrscheinlichkeit, erneut als eine entscheidungserhebliche streitig werden kann. Dagegen sprechen vielmehr folgende Gesichtspunkte: Normalerweise, wenn keine besonderen Umstände hinzutreten, werden zwischen den Bestellungsakten von Betriebsärzten, die einander ablösen, erhebliche Zeitabstände in der Größenordnung von vielen Jahren liegen. Das ist insbesondere dann anzunehmen, wenn es sich bei dem zuletzt bestellten Arzt um den „Wunschkandidaten” der Beschäftigten und ihrer Vertretung handelt. Der vom Antragsteller angeführte Umstand, daß auch andere Arbeitsämter im Bezirk des Landesarbeitsamtes den Dr. B. zu ihrem Betriebsarzt bestellt wissen möchten, wird darauf aller Wahrscheinlichkeit nach keinen Einfluß nehmen. Darin ist dem Beteiligten zu folgen. Denn es ist nicht anzunehmen, daß sich die Ämter desselben Bezirks insoweit untereinander Konkurrenz machen. Die Mitbestimmungsfrage wird sich zwar mit Sicherheit auch zwischen den Verfahrensbeteiligten irgendwann einmal wieder stellen, jedoch ist nicht jederzeit – insbesondere nicht mit einer mehr als nur geringfügigen Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit – damit zu rechnen. Im übrigen spricht alles dafür, daß der Beteiligte auch in Zukunft aus naheliegenden sachlichen Gründen einem eindeutigen Wunsch des Antragstellers und der durch ihn repräsentierten Beschäftigten in der Regel entsprechen wird, so wie dies auch zuletzt geschehen ist. Das mindert die Wahrscheinlichkeit, daß die Frage zwischen den Verfahrensbeteiligten als eine entscheidungserhebliche streitig werden kann.

c) Es besteht auch kein rechtlicher Grund, hier ausnahmsweise an die Voraussetzungen für das Rechtsschutzbedürfnis einen milderen Maßstab anzulegen. Daran ließe sich unter Umständen denken, wenn in einer für die Beschäftigten derart bedeutungsvollen sozialen Angelegenheit, wie dies bei der Bestellung des Betriebsarztes der Fall ist, ein effektiver Rechtsschutz anders nicht zu gewähren wäre. Davon aber ist hier nicht auszugehen. Es kann nicht die Rede davon sein, daß der Antragsteller im Falle einer späteren Bestellung, wann auch immer sie zu erwarten ist, selbst dann, wenn er gravierende Einwände zu erheben hätte, einen rechtzeitigen und tatsächlich wirksamen – sei es vorläufigen, sei es nachträglichen – Rechtsschutz nicht zu erwarten hätte. Das Verwaltungsgericht und das Beschwerdegericht haben insoweit auf die grundsätzliche Möglichkeit eines vorläufigen Rechtsschutzes auch in Beteiligungsangelegenheiten hingewiesen (vgl. OVG Berlin, Beschluß vom 18. Juli 1991 – OVG PV.Bln 9.91 – PersR 1991, 422; vgl. im übrigen Beschluß vom 27. Juli 1990 – BVerwG 6 PB 12.89 – Buchholz 250 § 83 BPersVG Nr. 53). Es ist daher anzunehmen, daß wirklich gravierenden Einwänden gegen eine Bestellung auf diese Weise Rechnung getragen werden könnte. In anderen Fällen aber wäre ein ausreichend wirksamer Rechtsschutz nicht schon in Frage gestellt, wenn der Antragsteller auf die nachträgliche Durchsetzung etwaiger Beteiligungsrechte verwiesen bliebe. Wegen der Abänderbarkeit der Bestellung bliebe vielmehr – wie dargelegt – die Nachholung des Beteiligungsverfahrens immer noch sinnvoll.

3. In der Anhörung vor dem Senat ist erstmals auf eine allgemeine Weisung der Bundesanstalt für Arbeit an die ihr nachgeordneten Arbeitsämter hingewiesen worden. Danach soll bei der Bestellung von freiberuflichen Betriebsärzten ein Mitbestimmungsverfahren generell nicht durchgeführt werden. Dies gibt dem Senat Veranlassung zu folgender Klarstellung:

Dem Beschwerdegericht ist darin zuzustimmen, daß die Bestellung von freiberuflichen Betriebsärzten entgegen der herrschenden Auffassung in der personalvertretungsrechtlichen Literatur (vgl. Altvater/Bacher/Sabottig/Schneider/Thiel, BPersVG, 3. Aufl., § 75 Rdnr. 61 mit Hinweis auf OVG Lüneburg, Beschluß vom 9. November 1982 – P OVG L 1/82 –; Dietz/Richardi, BPersVG, 2. Aufl., § 75 Rdnr. 414; Fischer/Goeres in: Fürst GKÖD Band V, K § 75 BPersVG Rdnr. 99 a; Grabendorff/Windscheid/Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 7. Aufl., § 75 Rdnr. 152; Lorenzen/Haas/Schmitt, BPersVG, § 75 Rdnr. 61) nicht der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 10 BPersVG unterliegt. Nach Auffassung des Senats bestehen generell erhebliche Bedenken gegen die Erweiterung von Mitbestimmungstatbeständen im Wege einer analogen Rechtsanwendung. Denn die §§ 75 bis 81 BPersVG stellen für die verfahrensmäßig ausgestalteten Beteiligungsrechte eine abschließende Regelung dar. Die Bestellung von freiberuflichen Betriebsärzten unterliegt jedoch der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG. Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

Nach § 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG hat der Personalrat mitzubestimmen bei Maßnahmen zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen. Wie der Senat im Beschluß vom 18. Mai 1994 – BVerwG 6 P 27.92 – (ZfPR 1994, 148) zu der im Wortlaut identischen Regelung in § 79 Abs. 1 Nr. 8 BaWüPersVG bereits zum Ausdruck gebracht hat, ist der in diesen Regelungen verwendete Begriff „Maßnahme” weit gefaßt; er umfaßt z. B. nicht nur die Anlage, Änderung, Ingangsetzung oder Außerbetriebnahme technischer Vorrichtungen, sondern auch organisatorische und personelle Entscheidungen. Daher hat der Senat in Übereinstimmung mit einer in der personalvertretungsrechtlichen Literatur ganz überwiegend vertretenen Auffassung entschieden, daß die Bestellung von Sicherheitsbeauftragten oder Fachkräften für Arbeitssicherheit unter den Wortlaut der Vorschrift falle. Daran ist festzuhalten. Dann aber ist es nur folgerichtig, unter derartige Maßnahmen auch die Bestellung von Betriebsärzten einzuordnen, soweit diese nicht anderweitig von einer Sonderregelung erfaßt sind und diese Zuordnung zu § 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG auch sonst nicht ausgeschlossen ist. Dafür sprechen sowohl der Schutzzweck des Mitbestimmungstatbestandes als auch derjenige der gesetzlichen Regelungen über die Arbeitssicherheit. Die Bestellung von Betriebsärzten ist von erheblicher Bedeutung für den Gesundheitsschutz der Beschäftigten, und die kollektivrechtliche Einbindung des Bestellungsaktes ist nicht minder bedeutsam für die Wirksamkeit der Tätigkeit von Betriebsärzten: Ohne das Vertrauen der Arbeitnehmerschaft und ihrer gesetzlichen Repräsentanten wäre das Ziel des Arbeitssicherheitsgesetzes, humanere Arbeitsbedingungen zu schaffen, nicht zu erreichen (vgl. Ausschußbericht BTDrucks 7/1085, S. 4 und 7).

Den speziellen Regelungen in § 75 Abs. 3 Nr. 10 BPersVG und § 76 Abs. 2 Nr. 4 BPersVG läßt sich ein Ausschluß der Mitbestimmung bei der unter den Auffangtatbestand des § 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG fallenden Bestellung von freiberuflichen Betriebsärzten nicht entnehmen. Die Entstehungsgeschichte dieser Regelungen gibt für eine derartige Annahme nichts her. Der Gesetzentwurf zum Bundespersonalvertretungsgesetz (BTDrucks 7/176) sah ursprünglich in seinem § 74 Abs. 3 Nr. 10 ein uneingeschränktes Mitbestimmungsrecht bei jeder „Bestellung von Vertrauens- und Betriebsärzten” vor. Zu getrennten Regelungen für die Mitbestimmung bei der Bestellung von Betriebsärzten als Angestellte bzw. von Betriebsärzten als Beamte ist es erst im Gefolge der Auffächerung zwischen Angelegenheiten der Arbeiter und Angestellten einerseits und solchen der Beamten andererseits gekommen (Bericht des Innenausschusses, BTDrucks 7/1373 S. 1). Die Maßnahme hat nämlich nicht nur einen ausgeprägten kollektiven Bezug, der sich aus dem potentiellen Zusammenhang mit erheblichen Eingriffen in die Persönlichkeitssphäre der Beschäftigten ergibt und die Maßnahme zunächst als eine soziale erscheinen läßt. Bei gleichzeitiger Einstellung in ein Beschäftigungsverhältnis hat sie außerdem auch einen wesentlichen personellen Bezug für den Einzustellenden. Sie wirkt dann auf das Beamten- oder Angestelltenverhältnis ein, indem sie dieses durch die Begründung von Rechten und Pflichten ausgestaltet. Hieran fehlt es jedoch bei der Bestellung von freiberuflich tätigen Betriebsärzten. Sie stellt sich hier daher als eine ausschließlich soziale Maßnahme dar, die an den Gründen für die Auffächerung der Mitbestimmung auf die verschiedenen Beschäftigtengruppen nicht teilhat und deshalb keiner Sonderregelung bedarf.

Ein Ausschluß der Mitbestimmung bei der Bestellung freiberuflicher Betriebsärzte läßt sich auch nicht mit dem Bestreben des Gesetzgebers begründen, die Vorschriften über die Mitbestimmung nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz möglichst weitgehend denjenigen des Betriebsverfassungsgesetzes anzunähern. Dieses allgemeine Bestreben hat im Rahmen der konkreten Vorschriften des Bundespersonalvertretungsgesetzes über die Mitbestimmung bei der Bestellung von Betriebsärzten und beim Gesundheitsschutz keinen besonderen Niederschlag gefunden. Das Gegenteil ist der Fall. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG unterwirft nur „Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz” der Mitbestimmung. Die Anknüpfung an den Begriff „Regelungen” bedeutet im Verhältnis zur Anknüpfung an den Begriff „Maßnahmen”, auf den § 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG abstellt, im allgemeinen eine Einschränkung: „Regelungen” setzen einen kollektiven Tatbestand voraus und schließen somit Einzelmaßnahmen nicht ein (BAG, Beschluß vom 10. April 1979 – 1 ABR 34/77 – AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972). Schon der Wortlaut des § 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG weicht also eindeutig, und zwar im Sinne einer weitergehenden Mitbestimmung, von der vergleichbaren Regelung des Betriebsverfassungsgesetzes ab.

Nichts anderes ergibt sich aus § 16 des Gesetzes über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit (Arbeitssicherheitsgesetz – ASiG –). Dieser Regelung ist ein Vereinheitlichungsauftrag nicht zu entnehmen, der darauf abzielte, die Regelungen zu Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz für den öffentlichen Dienst und die Privatwirtschaft in jeder Beziehung möglichst gleichartig auszugestalten. Soweit es dort heißt, für den öffentlichen Dienst sei „ein den Grundsätzen dieses Gesetzes gleichwertiger arbeitsmedizinischer und sicherheitstechnischer Arbeitsschutz zu gewährleisten”, ist nicht von Gleichartigkeit, sondern von Gleichwertigkeit die Rede. Diese betrifft nur das zu erzielende Ergebnis. Auch die in § 9 Abs. 3 Satz 3 ASiG enthaltene Regelung über die Anhörung bei der Bestellung freiberuflicher Betriebsärzte, die als eine die Mitbestimmung verdrängende gesetzliche Spezialregelung noch in Betracht käme, ist für den öffentlichen Dienst nicht maßgeblich. Das ergibt sich aus § 16 ASiG, der sonst überflüssig wäre.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 10 Abs. 1 BRAGO in Verbindung mit § 8 Abs. 2 BRAGO.

Unterschriften

Niehues, Seibert, Albers, Vogelgesang, Eckertz-Höfer

Fundstellen

Haufe-Index 845585

BVerwGE, 316