BVerwG Beschluss vom 20.05.1992 - 6 P 4.90

Entscheidungsstichwort (Thema)

Leiharbeitnehmer, Beschäftigung eines – in der entleihenden Dienststelle. Eingliederung, – des Leiharbeitnehmers in die entleihende Dienststelle. Einstellung, Mitbestimmungstatbestand der –. Beschäftigter, personalvertretungsrechtlicher Begriff des –

Leitsatz (amtlich)

Die Aufnahme eines Leiharbeitnehmers in eine Dienststelle zur Arbeitsleistung erfüllt den – landespersonalvertretungsrechtlichen – Mitbestimmungstatbestand der Einstellung.

Normenkette

RhPPersVG § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 1; BPersVG § 75 Abs. 1 Nr. 1; AÜG Art. 1 § 1 Abs. 1; AÜG § 10 Abs. 1, § 14 Abs. 3-4

Verfahrensgang

OVG Rheinland-Pfalz (Beschluss vom 05.12.1989; Aktenzeichen 5 A 6/89)

VG Mainz (Beschluss vom 24.02.1989; Aktenzeichen 5 K 78/87)

Tenor

Die Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz – Fachsenat für Personalvertretungssachen (Land) – vom 5. Dezember 1989 und des Verwaltungsgerichts Mainz – Fachkammer für Personalvertretungssachen (Land) – vom 24. Februar 1989 werden aufgehoben.

Es wird festgestellt, daß die Beschäftigung eines gemäß dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz für einen Zeitraum von mehr als zwei Monaten vermittelten Leiharbeitnehmers der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 80 Abs. 1 Buchst. b RhPPersVG unterliegt.

Der Gegenstandswert wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf 6.000 DM festgesetzt.

Tatbestand

I.

Mit Schreiben vom 6. August 1986 beantragte der Direktor der Klinik für Kommunikationsstörungen bei der Personalabteilung des Klinikums die Einstellung einer Leiharbeitnehmerin als Aushilfe für das Ambulanz-Sekretariat der Klinik für die Zeit vom 19. August bis 28. Oktober 1986. Der Präsident der Johannes Gutenberg-Universität, der Beteiligte zu 1, bat daraufhin den Antragsteller, den Personalrat des Klinikums der Johannes Gutenberg-Universität, mit Schreiben vom 7. August 1986 um Zustimmung zu der beantragten Einstellung. Der Verwaltungsdirektor des Klinikums, der Beteiligte zu 2, veranlaßte am 12. August 1986 den Aushang einer Stellenausschreibung für eine Verwaltungsangestellte als Schreibkraft mit Bewerbungsschluß zum 19- August 1986. Mit Schreiben vom 19. August 1986 lehnte der Antragsteller die erbetene Zustimmung mit der Begründung ab, daß die Einstellung gegen den Grundsatz der sparsamen Wirtschaftsführung verstoßen würde. Es sei weder eine interne Ausschreibung noch eine Nachfrage beim Arbeitsamt erfolgt, so daß er sich nicht in der Lage sehe, dem Einsatz eines unverhältnismäßig tueren Leiharbeitnehmers zuzustimmen. Der Beteiligte zu 2 teilte daraufhin dem Antragsteller mit Schreiben vom 22. August 1956 mit, die Begründung der Ablehnung liege offensichtlich außerhalb jeglicher Mitbestimmungstatbestände; er gehe daher von einer Zustimmungsfiktion aus. Am 20. August 1986 nahm die Leiharbeitnehmerin W. der Firma R., die über eine Erlaubnis des Landesarbeitsamts Hessen zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung verfügt, ihre Tätigkeit im Ambulanz-Sekretariat der Klinik für Kommunikationsstörungen auf.

Am 9. September 1986 bat der Direktor dieser Klinik die Personalabteilung des Klinikums, den Vertrag mit der Firma R. bis zum 30. November 1986 zu verlängern. Der Beteiligte zu 1 beantragte daraufhin mit Schreiben vom 15. September 1986 beim Antragsteller die Zustimmung zur Weiterbeschäftigung der Leiharbeitnehmerin, wobei er darauf hinwies, daß die Stelle ausgeschrieben gewesen sei und keine Bewerbung vorliege. Der Antragsgteller lehnte die Zustimmung unter Bezugnahme auf die Gründe seines Schreibens vom 19. August 1986 ab.

Der Antragsteller hat darauf das personalvertretungsrechtliche Beschlußverfahren eingeleitet. Das Verwaltungsgericht hat seinen Feststellungsantrag als unbegründet abgelehnt. In der Beschwerdeinstanz hat der Antragsteller beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses festzustellen, daß die Beschäftigung eines legal vermittelten Leiharbeitnehmers im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes im Klinikum der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 80 Abs. 1 Buchst. b RhPPersVG unterliegt.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen:

Das Verwaltungsgericht habe den Antrag zu Recht abgewiesen; denn die strittige personelle Maßnahme bedürfe nicht der Zustimmung des Personalrats, so daß auch eine Erörterung gemäß § 80 Abs. 5 RhPPersVG ausscheide. Die Beteiligungsrechte des Landespersonalvertretungsgesetzes könne der Personalrat nur für solche Mitarbeiter in Anspruch nehmen, die vom persönlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes erfaßt würden. Mitarbeiter seien nach § 4 Abs. 1 Satz 1 RhPPersVG die Beamten, Angestellten und Arbeiter in den Verwaltungen des Landes. Voraussetzung für die Rechtsstellung als Mitarbeiter sei insoweit stets, daß ein Beamten-, Angestellten- oder Arbeitsverhältnis zu dem Träger der Dienststelle bestehe. Die tatsächliche Eingliederung in die Dienststelle ohne das Bestehen eines beamten- oder arbeitsrechtlichen Bandes zu deren Träger reiche hingegen für die Annahme einer Beschäftigung im öffentlichen Dienst nicht aus. Dies gelte gleichermaßen für den Mitbestimmungstatbestand der Einstellung von Angestellten und Arbeitern; auch hier sei die Zustimmung des Personalrats nur erforderlich, wenn die Ein stellung mit der Begründung eines arbeitsrechtlichen Bandes zum Träger der Dienststelle verknüpft sei, d.h. ein künftiger Mitarbeiter eingegliedert werden solle. Die Belange der bereits in der Dienststelle tätigen Beschäftigten, deren Wahrnehmung dem Personalrat obliege, erforderten in Fällen kurzfristiger Beschäftigung anderer Personen, wie sie in der Rechtsnatur der Arbeitnehmerüberlassung angelegt sei, nicht schlechthin dessen Beteiligung.

Leiharbeitnehmer würden zwar vom Verleiher dem Entleiher zur Verfügung gestellt, um für einen bestimmten Zeitraum voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert zu werden und ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen auszuführen. Sie blieben jedoch gemäß § 14 Abs. 1 AÜG auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei dem Entleiher Angehörige ihres Verleiherbetriebes, zu dem sie in arbeitsvertraglichen Beziehungen stünden. Vertragliche Beziehungen zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer bestünden nicht. Die Annahme eines Doppelarbeitsverhältnisses zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer einerseits sowie Entleiher und Leiharbeitnehmer andererseits scheide daher für den Bereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes aus. Eine Ausnahme bestehe lediglich für den Fall, daß der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer unwirksam sei, weil der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern habe; dann gelte gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als zustande gekommen.

Entstünden somit zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer, dessen Vertrag mit dem Verleiher wirkam zustande gekommen sei, durch die Beschäftigung in der Dienststelle des Entleihers keine arbeitsvertraglichen Bindungen, so erfülle diese auch nicht den Tatbestand der Einstellung in die entleihende Dienststelle, so daß § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 1 RhPPersVG nicht zur Anwendung gelange. Dies werde auch durch § 14 Abs. 4 AÜG belegt, wonach Abs. 3 dieser Vorschrift, dessen Satz 1 die Beteiligung des Betriebsrats des Entleiherbetriebes nach § 99 BetrVG vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung anordne, für die Anwendung des Bundespersonalvertretungsgesetzes entsprechend gelte, mit der Folge, daß in einem solchen Fall der Personalrat der entleihenden Dienststelle zu beteiligen sei. Da indessen § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG bereits eine Mitbestimmung des Personalrats bei der Einstellung von Arbeitern und Angestellten vorsehe, würde die Bestimmung des § 14 Abs. 4 AÜG, die 1981 in das Gesetz eingefügt worden sei, leerlaufen, ergäbe sich ohnehin eine Beteiligungspflicht schon aus dem Tatbestand der Einstellung gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG.

Die Beteiligungspflicht folge vorliegend auch nicht unmittelbar aus § 14 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 AÜG, da sich die sinngemäße Anwendung dieser Vorschrift ausdrücklich auf das Bundespersonalvertretungsgesetz beschränke. Für die Landespersonalvertretungsgesetze gelte diese Bestimmung somit nicht, auch nicht entsprechend. Vielmehr obliege die Verabschiedung von Folgeregelungen für das Landespersonalvertretungsrecht den Landesgesetzgebern; der rheinland-pfälzische Gesetzgeber habe indessen bislang keine diesbezügliche Regelung geschaffen.

Gegen diesen Beschluß hat der Antragsteller die vom Beschwerdegericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt. Er beantragt,

unter Änderung der Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz – Fachsenat für Personalvertretungssachen (Land) – vom 5. Dezember 1909 und des Verwaltungsgerichts Mainz – Fachkammer für Personalvertretungssachen (Land) vom 24. Februar 1989 festzustellen, daß die Beschäftigung eines gemäß dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz für einen Zeitraum von mehr als zwei Monaten vermittelten Leiharbeitnehmers der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 80 Abs. 1 Buchst. b RhPPersVG unterliegt.

Der Antragsteller trägt vor, entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts müsse die tatsächliche Eingliederung eines Leiharbeitnehmers in die Dienststelle als Einstellung i.S. des § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 1 RhPPersVG genügen. Nach der Bestimmung des Begriffs der Einstellung durch die Rechtsprechung sei die arbeitsvertragliche Bindung zwischen entleihender Dienststelle und Leiharbeitnehmer hierfür kein entscheidendes Merkmal. Es komme daher nicht darauf an, ob ein solcher Arbeitsvertrag wenigstens beabsichtigt gewesen sei. Dies stehe nicht im Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Begriff des Beschäftigten im öffentlichen Dienst i.S. des § 4 Abs. 1 BPersVG. Wenn das Bundesverwaltungsgericht in diesem Zusammenhang das Bestehen eines beamten- oder arbeitsrechtlichen Bandes zum Träger der Dienststelle verlange, so sei das sinnvoll, weil die Zugehörigkeit eines Beschäftigten zur Dienststelle sein Wahlrecht und seine Wählbarkeit im Bereich der Personalverfassung begründe und somit mehr als die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb erfordere. Demgegenüber löse die Einstellung die Mitwirkung des Personalrats nur für diese Maßnahme selbst aus, erfordere als solche aber keine weitergehende Bindung an die Dienststelle.

Die Beteiligten zu 1 und 2 beantragen,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigen den angefochtenen Beschluß.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Rechtsbeschwerdeverfahren. Er ist der Auffassung, daß die Beschäftigung eines legal vermittelten Leiharbeitnehmers nicht der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt.

Entscheidungsgründe

II.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht die Beschwerde des Antragstellers gegen den den Feststellungsantrag abweisenden Beschluß der ersten Instanz zurückgewiesen.

1. Der Feststellungsantrag ist zulässig.

Dem Antragsteller steht ein Rechtsschutzbedürfnis an der begehrten Feststellung zu, obwohl die strittige Personalmaßnahme bereits vor Einleitung des personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahrens durchgeführt worden ist. Die den Gegenstand des Beschlußverfahrens bildende Frage, ob die Beschäftigung eines legal vermittelten Leiharbeitnehmers der Mitbestimmung des Personalrats der entleihenden Dienststelle unterliegt, bedarf der Klärung durch das Rechtsbeschwerdegericht. Da diese Frage zwischen den Verfahrensbeteiligten strittig ist und sich auch in künftigen Mitbestimmungsverfahren mit einiger Wahrscheinlichkeit wieder stellen wird, erscheint es sachgerecht, sie in diesem Verfahren zu entscheiden und nicht einen neuen Streitfall abzuwarten, vor dessen Klärung voraussichtlich wieder eine Erledigung der Hauptsache eintreten würde (vgl. BVerwGE 74, 100 ≪102≫; Beschlüsse vom 20. Juni 1986 – BVerwG 6 P 4.83 – Buchholz 238.3 A § 77 BPersVG Nr. 6 = PersR 1986, 197 = PersV 1987, 63 = DVBl. 1986, 952 = DÖV 1986, 971 und vom 8. November 1989 – BVerwG 6 P 7.87 – PersR 1990, 102 = PersV 1990, 342). Dieser verfahrensrechtlichen Lage hat der Antragsteller durch die Formulierung seines beim Beschwerdegericht gestellten Feststellungsantrags Rechnung getragen (vgl. BVerwGE 74, 100 ≪102 f.≫).

2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts bedurfte die Beschäftigung der Leiharbeitnehmerin Frau W. vom 20. August bis insgesamt zum 30. November 1986 im Klinikum für Kommunikationsstörungen der Johannes Gutenberg-Universität Mainz der Zustimmung des Personalrats gemäß § 80 Abs. 1 b Nr. 1 RhPPersVG.

a) Dem Beschwerdegericht ist zwar darin beizupflichten, daß sich die Verpflichtung zur Beteiligung des Personalrats nicht schon aus der „die Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte des Betriebs- und Personalrats” betreffenden Sonderregelung in Art. 1 § 14 des Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – AÜG –) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Juni 1985 (BGBl. I S. 1068) ergibt, auch wenn die Beschäftigung der Frau W. im Klinikum der Johannes Gutenberg-Universität in der Form eines Leiharbeitsverhältnisses erfolgte und die Verleiherfirma eine Erlaubnis gemäß Art. 1 § 1 AÜG hatte. Zwar ist nach Abs. 3 Satz 1 des Art. 1 § 14 AÜG vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung der Betriebsrat des Entleiherbetriebes nach § 99 des Betriebsverfassungsgesetzes zu beteiligen, und nach Abs. 4 gilt u.a. diese Regelung sinngemäß auch für die Anwendung des Bundespersonalvertretungsgesetzes. Auf diese Weise werden insbesondere die Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte der Personalvertretungen der entleihenden Dienststellen bei einem Tätigwerden von Leiharbeitnehmern im öffentlichen Dienst des Bundes sichergestellt. Entsprechend der auf die Rechtsverhältnisse der im Dienste des Bundes stehenden Personen beschränkten Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes (vgl. Art. 73 Nr. 8 GG) gilt dies aber nur für den Geltungsbereich des Bundespersonalvertretungsgesetzes (Becker/Wulfgramm, AÜG, 3. Aufl., Art. 1 § 14 Rz. 134; a.A. Heigl/Wahsner, PersR 1991, 120). Der Wortlaut der Vorschrift ist insofern eindeutig. Es bleibt daher „Sache der Landesgesetzgeber, dies auch im Bereich des ihrer Gesetzgebungskompetenz unterliegenden öffentlichen Dienstes zu gewährleisten” (vgl. BT-Drucks. 9/847 S. 9). Von dieser Möglichkeit hat der Landesgesetzgeber von Rheinland-Pfalz – anders als der niedersächsische Gesetzgeber in § 107 c NdsPersVG – jedoch keinen Gebrauch gemacht; er hat bisher für den Bereich der Landesverwaltung keine dem Art. 1 § 14 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 AÜG entsprechende Regelung erlassen. Eine solche Regelung enthält auch nicht etwa § 121 RhPPersVG. Nach dieser Vorschrift gelten zwar die Vorschriften in anderen Gesetzen, die den Betriebsräten Befugnisse oder Pflichten übertragen, entsprechend für die nach diesem Gesetz zu errichtenden Personalvertretungen; Satz 2 bestimmt jedoch, daß dies nicht für Vorschriften gilt, welche die Betriebsverfassung oder die Mitbestimmung regeln.

b) Die Verpflichtung zur Beteiligung des Personalrats folgt aber unmittelbar aus der Mitbestimmungsvorschrift des § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 1 RhPPersVG, wonach der Personalrat in Personalangelegenheiten u.a. der Angestellten bei der „Einstellung” mitzubestimmen hat. Bei der Aufnahme eines Leiharbeitnehmers in eine Dienststelle zur Arbeitsleistung handelt es sich um eine solche Einstellung.

Das Oberverwaltungsgericht hat zwar die bisherige Rechtsprechung des Senats zum Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei Ein stellungen in dem Regelfall, daß der Arbeitsvertrag unmittelbar zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber (Beschäftigtem und beschäftigender Dienststelle) abgeschlossen wird, richtig erfaßt. Es ist insbesondere zutreffend davon ausgegangen, daß dem Personalrat nur dann ein Mitbestimmungsrecht zusteht, wenn die einzustellende Person nach Inhalt und Umfang ihrer Tätigkeit in der Dienststelle als Mitarbeiter (Beschäftigter) gemäß § 4 RhPPersVG anzusehen ist (vgl. Beschluß vom 27. November 1991 – BVerwG 6 P 15.90 – PersV 1992, 225 unter Hinweis auf den Beschluß vom 3. Februar 1988 – BVerwG 6 PB 22.87 –). Danach sind Mitarbeiter im Sinne dieses Gesetzes die Beamten, Angestellten und Arbeiter einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. § 6 Satz 1 RhPPersVG wiederum setzt voraus, daß Angestellte im Sinne dieses Gesetzes Mitarbeiter sind, die nach dem für die Dienststelle maßgebenden Tarifvertrag oder nach der Dienstordnung Angestellte sind oder die als übertarifliche Angestellte beschäftigt werden. In beiden Vorschriften wird damit die (selbstverständliche) Feststellung getroffen, daß Angestellter nur sein kann, wer auch Mitarbeiter der Dienststelle ist. Der Personalrat hat deshalb nur dann ein Mitbestimmungsrecht, wenn die einzustellende Person nach dem Inhalt und dem Umfang ihrer Tätigkeit als Mitarbeiter bzw. als Beschäftigter im Sinne des Personalvertretungsrechts anzusehen ist (vgl. Beschluß vom 3. Februar 1988 – BVerwG 6 PB 22.87 –).

Weiter zutreffend hat das Oberverwaltungsgericht es als für die Einstellung kennzeichnend erachtet, daß – neben der tatsächlichen Eingliederung des Einzustellenden in die Dienststelle regelmäßig ein „beamten- oder arbeitsrechtliches Band” zu deren Träger begründet wird. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwGE 50, 176, 180; 68, 30, 32; Beschlüsse vom 12. September 1983 – BVerwG 6 P 1. 82 – PersV 1985, 163 = DVBl. 1984, 48; vom 30. September 1983 – BVerwG 6 P 4.82 – PersV 1985, 167 und – BVerwG 6 P 11.83 – PersV 1986, 466 sowie vom 25. August 1988 – BVerwG 6 P 36.85 – Buchholz 251.5 § 64 HePersVG Nr. 6 = PersR 1988, 298 = PersV 1989, 271 und neuerdings vom 27. November 1991 – BVerwG 6 P 15.90 – PersV 1992, 225) ist als „Einstellung” im Sinne des § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 1 RhPPersVG (= § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG) die Eingliederung eines neuen Beschäftigten in die Dienststelle anzusehen, die regelmäßig durch den Abschluß eines Arbeitsvertrages und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Arbeit bewirkt wird. Die Mitbestimmung bezieht sich inhaltlich auf die zur Einstellung vorgesehene Person, auf die von ihr auszuübende Tätigkeit und, soweit es sich um Arbeiter und Angestellte handelt, auf die mit der Übertragung der Tätigkeit verbundene tarifliche Bewertung, die Eingruppierung. Sie setzt also nicht notwendig einen rechtswirksamen Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitgeber und dem neuen Beschäftigten voraus. Das erweist auch die Vorschrift des § 80 Abs. 4 Satz 1 RhPPersVG (ähnlich § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG), wonach der Personalrat die Zustimmung zur Einstellung mit der Begründung verweigern kann, daß die Maßnahme rechtswidrig sei. Der Arbeitsvertrag kann insbesondere deshalb fehlen, weil er zwar gewollt war, rechtlich jedoch fehlgeschlagen, mithin rechtsunwirksam ist (vgl. OVG Hamburg, Beschluß vom 15. Mai 1985 – OVG Bs PB 7/84 – PersR 1987, 24 – LS –).

Allerdings setzt jede Einstellung im Sinne von § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 1 RhPPersVG und gleichermaßen jede Eingliederung als wesentliches Merkmal einer Einstellung zusätzlich einen Mindestbestand an – vorhandenen oder zumindest beabsichtigten arbeitsvertraglichen Rechtsbeziehungen voraus. Diese Rechtsbeziehungen müssen jedoch nicht notwendig dem Muster eines vollständigen zweiseitigen Arbeitsvertrages entsprechen. Der Mindestbestand arbeitsvertraglicher Rechtsbeziehungen kann auch auf der Grundlage mehrseitiger Rechtsbeziehungen jedenfalls dann gewährleistet sein, wenn auch die aufnehmende Dienststelle und der aufzunehmende Arbeitnehmer daran beteiligt sind und wenn in ihrem Verhältnis zueinander diejenigen arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten bestehen oder zumindest beabsichtigt sind, die das Bild der Eingliederung prägen. Das sind insbesondere ein Weisungsrecht der aufnehmenden Dienststelle, verbunden mit entsprechenden Schutzpflichten, sowie eine Weisungsgebundenheit des aufzunehmenden Arbeitnehmers, verbunden mit entsprechenden Schutzrechten. Derartige Rechtsbeziehungen bestehen auch im Falle der Aufnahme eines Leiharbeitnehmers in die entleihende Dienststelle.

Dieser Rechtsauffassung stehen nicht schon die Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes entgegen. Zwar geht dieses Gesetz davon aus, daß unmittelbar zwischen der entleihenden Dienststelle und dem Leiharbeitnehmer kein Arbeitsvertrag geschlossen wird; Vertragspartner des Arbeitsvertrages mit dem Leiharbeitnehmer bleibt vielmehr allein der Verleiher; es besteht also insbesondere neben dem Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher kein zweites, eigenständiges Arbeitsverhältnis mit der entleihenden Dienststelle. So bestimmt Art. 1 § 14 Abs. 1 AÜG, daß Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebes des Verleihers bleiben. Demgemäß wird – obwohl für das Leiharbeitsverhältnis eine Aufspaltung der Arbeitgeberposition kennzeichnend ist – in Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG lediglich der Verleiher als Arbeitgeber, der Entleiher aber als Dritter bezeichnet. Außerdem wird in Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG für den Fall der Unwirksamkeit des Vertrages zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach Art. 1 § 9 Nr. 1 (Fehlen der nach § 1 erforderlichen Erlaubnis) das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Arbeitnehmer fingiert; dieser Fiktion hätte es nicht bedurft, wenn insoweit regelmäßig ein Arbeitsverhältnis bestehen würde.

Trotz dieser auf eine Trennung der Rechtsbeziehungen angelegten Grundkonzeption des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ist der für eine „Einstellung” im Sinne des Mitbestimmungstatbestands des § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 1 RhPPersVG erforderliche Mindestbestand an arbeitsvertraglichen Rechten und Pflichten des Leiharbeitnehmers gegenüber dem Entleiher gegeben (anders bei nur vorübergehender oder geringfügiger Tätigkeit ≪vgl. Beschluß vom 27. November 1991 – BVerwG 6 P 15.90 – PersV 1992, 225≫). Dies folgt – erstens – aus der besonderen Gestaltung der arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen entleihender Dienststelle und dem Leiharbeitnehmer und – zweitens – aus der Zweckbestimmung dieses Mitbestimmungstatbestands.

aa) Die vertraglichen Rechtsbeziehungen zwischen dem Leiharbeitnehmer und der Verleiherfirma einerseits und der Verleiherfirma und der entleihenden Dienststelle andererseits sind typischerweise darauf angelegt, der entleihenden Dienststelle dem Leiharbeitnehmer gegenüber diejenigen Arbeitgeberrechte einzuräumen, die sie benötigt, um ihn wie ihre eigenen Beschäftigten in ihre Dienststelle einzugliedern und zu beschäftigen, insbesondere also ein entsprechendes Weisungsrecht der aufnehmenden Dienststelle und eine korrespondierende Weisungsgebundenheit des Leiharbeitnehmers zu begründen. Der Verleiher stellt dem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung, die bei ihrer beruflichen Tätigkeit voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert werden und ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen ausführen. Der Entleiher setzt den Leiharbeitnehmer nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie seine eigenen Arbeitnehmer ein (vgl. BAGE 43, 102, 105). Ihm kommen somit aufgrund der Arbeitnehmerüberlassung mit erheblichem Umfang Arbeitgeberfunktionen zu, da ihm insbesondere das Weisungsrecht hinsichtlich der Ausführung der Arbeitsleistung (Direktionsrecht) zusteht und der Leiharbeitnehmer während der Arbeitsleistung ganz in die Ordnung des Betriebes (Dienststelle) eingebunden ist (Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 7. Aufl., § 120 Abschnitt IV Nr. 1). Dabei ist es regelmäßig so, daß das Recht auf Arbeitsleistung vom Verleiher – mit Zustimmung des Leiharbeitnehmers – an den Entleiher abgetreten wird. Im Leiharbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer kann aber auch eine Verpflichtung des Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung für den Entleiher als unechte Vereinbarung zugunsten eines Dritten begründet werden, ohne dem Entleiher einen entsprechenden Anspruch zu verschaffen. Dem Verleiher verbleiben demgegenüber die „üblichen Arbeitgeberpflichten” (vgl. § 1 Abs. 2 AÜG), also im wesentlichen die Lohnfortzahlungspflicht und – soweit nicht die Einordnung des Leiharbeitnehmers in den entleihenden Betrieb berührt ist – die allgemeine Fürsorgepflicht. Insgesamt handelt es sich also bei dem Leiharbeitsverhältnis um ein einheitliches, hinsichtlich der Arbeitgeberfunktionen aber „gespaltenes” Arbeitsverhältnis, das seine rechtliche Grundlage in dem komplementären Zusammenwirken zweier Verträge, nämlich dem Arbeitsvertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher und dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag des Verleihers mit dem Entleiher, findet. Dabei baut der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag notwendig auf einem wirksamen Arbeitsvertrag auf (§ 10 AÜG); beide Verträge begründen in ihrem Zusammenwirken das Weisungsrecht des Dienststellenleiters und eine damit korrespondierende Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers. Diese rechtlichen Verpflechtungen schaffen für die Eingliederung des Leiharbeitnehmers eine hinreichend sichere vertragsrechtliche Grundlage, die es rechtfertigt, auch in solchen Fällen eine mitbestimmungspflichtige Einstellung anzunehmen.

Der Senat steht damit in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, das bereits vor der Einführung des Art. 1 § 14 in das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz im Jahre 1981 entschieden hat, daß die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern unter den Begriff der „Einstellung” im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG 1972 fällt, so daß der Betriebsrat des Entleiherbetriebes daran zu beteiligen ist (vgl. BAG, Beschluß vom 14. Mai 1974 – 1 ABR 40/73 – NJW 1974, 1966). Ferner ist auch in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte (vgl. OVG NW, PersV 1991, 314; OVG Hamburg, Beschluß vom 15. Mai 1985 – OVG Bs PB 7/84 – PersR 1987, 24) sowie im Schrifttum zu den Landespersonalvertretungsgesetzen (für Rheinland-Pfalz, vgl. Helmes/Jacobi/von Loewenfeld, Personalvertretungsgesetz 1981 § 80 RdNr. 57; Ruppert, Personalvertretungsrecht, 6. Aufl. 1985, § 80 RdNr. 110) anerkannt, daß die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern als Einstellung zu werten ist.

bb) Für die Einbeziehung des Leiharbeitsverhältnisses in den Mitbestimmungstatbestand des § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 1 RhPPersVG spricht auch die Zweckbestimmung dieser Vorschrift, die darin besteht, dem Personalrat bei der Einstellung neuer Beschäftigter die Wahrung der allgemeinen Interessen der von ihm vertretenen Beschäftigten der Dienststelle zu ermöglichen (vgl. Beschluß vom 13. Februar 1979 – BVerwG 6 P 48.78 – BVerwG 57, 280, 282 = PersV 1980, 236 = ZBR 1979, 279). Dafür ist es nicht erheblich, wie im einzelnen die vielfältigen wechselseitigen Rechte und Pflichten, die erst in ihrer Gesamtheit das Arbeitsverhältnis ausmachen, auf die verschiedenen Rechtsträger (Verleiher, Entleiher und Leiharbeitnehmer) aufgeteilt sind. Wesentlich ist vielmehr, daß durch die Tätigkeit von Leiharbeitnehmern die Interessen der „Stammbelegschaft” der Dienststelle erheblich berührt werden. Es liegt insbesondere regelmäßig im Interesse der vorhandenen Beschäftigten zu verhindern, daß der Dienststellenleiter durch Vereinbarung mit dem Verleiher oder dem Leiharbeitnehmer sachlich nicht gerechtfertigte, unterschiedliche Arbeitsbedingungen in der Dienststelle schafft, die sich dann ungünstig auf die Zusammenarbeit der Beschäftigten auswirken und zu einer Benachteiligung der vorhandenen Beschäftigten führen. Auch kann der Personalrat der geplanten Übernahme eines Leiharbeitnehmers mit der Begründung widersprechen, daß dessen Beschäftigung rechtswidrig sei oder etwa den Frieden in der Dienststelle stören würde (vgl. § 80 Abs. 5 Satz 1 RhPPersVG; § 77 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 BPersVG). Diese Interessen der vorhandenen Beschäftigten wahrzunehmen, ist aber der Betriebsrat des Verleiherbetriebes während der Tätigkeit des Leiharbeitnehmers in der entleihenden Dienststelle aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen nicht in der Lage. Die Ablehnung der Beteiligung der Personalvertretung würde somit der Interessenlage in der entleihenden Dienststelle nicht gerecht (vgl. Franßen/Haesen, AÜG, Einl. IV RdNr. 37).

Schließlich führt die hier vertretene Rechtsauffassung zur Mitbestimmungspflichtigkeit der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern entgegen der Meinung des Beschwerdegerichts auch nicht dazu, daß Art. 1 § 14 Abs. 4 AÜG dann „leerlaufen” würde. Durch diese Vorschrift sollte, wie der amtlichen Begründung des Gesetzesentwurfs zu entnehmen ist (vgl. BT-Drucks. 9/847 S. 8), im Hinblick auf den Beschluß des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Mai 1974 – 1 ABR 4/73 – (AP Nr. 2 zu § 99 BetrVG 1972) „klargestellt” werden, daß der Betriebsrat des Entleiherbetriebes vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung im Entleiherbetrieb nach § 99 BetrVG zu beteiligen ist. Durch die Vorschrift sollte bestätigt werden, daß die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern als „Einstellung” im Sinne von § 99 BetrVG der Mitbestimmung nach dieser Vorschrift unterfällt. Zu dieser klarstellenden Interpretation bestand bei Einleitung des Gesetzgebungsverfahrens im Jahre 1981 auch durchaus Veranlassung, da, obwohl mit dem genannten Beschluß des Bundesarbeitsgerichts für den Bereich des Betriebsverfassungsrechts bereits eine höchstrichterliche Entscheidung vorlag, erneut Rechtsunsicherheit entstanden war (vgl. BAGE 51, 337, 343). Denn in einer Entscheidung des 6. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 3. Oktober 1978 – 6 ABR 46/76 – AP Nr. 18 zu § 5 BetrVG 1972 wurde die Auffassung vertreten, daß sich das Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG nur auf Personen beziehe, die als Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt werden sollten. Damit war die vorhergehende Rechtsprechung des 1. Senats des Bundesarbeitsgerichts in dem Beschluß vom 14. Mai 1974 – 1 ABR 4/73 –, die sich ausschließlich auf eine Auslegung des Begriffes „Einstellung” stützte, in Frage gestellt worden, so daß es einer Klarstellung bedurfte.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 10 Abs. 1 BRAGO in Verbindung mit § 8 Abs. 2 BRAGO.

Unterschriften

Niehues, Nettesheim, Seibert, Albers, Vogelgesang

Fundstellen

Haufe-Index 1214361

BVerwGE, 194

ZBR 1992, 380

DVBl. 1993, 402