BSG Urteil vom 03.10.1989 - 10 RKg 7/89

Leitsatz (amtlich)

Für die Frage, ob seit Erlaß des Verwaltungsakts eine wesentliche Änderung iS von § 48 Abs 1 SGB 10 eingetreten ist, kommt es nicht auf den Inhalt einer bindenden, nicht mehr aufhebbaren Leistungsbewilligung, sondern nur auf die rechtlichen Verhältnisse, dh die gesetzlichen Voraussetzungen, an, die der Leistungsgewährung zugrunde gelegen haben.

Normenkette

SGB 10 § 48 Abs. 1 S. 1; BKGG § 2 Abs. 5

Verfahrensgang

LSG Rheinland-Pfalz (Entscheidung vom 13.01.1989; Aktenzeichen L 6 Kg 9/88)

SG Trier (Entscheidung vom 25.05.1988; Aktenzeichen S 2 Kg 15/86)

Tatbestand

Die Beteiligten streiten nur noch darüber, ob der Kläger für seinen Sohn M.                (M.) Anspruch auf Kindergeld für die Zeit ab 1. Januar 1986 hat.

Der Kläger war mit einer Ungarin verheiratet. Die Ehe wurde im März 1976 geschieden. Aus ihr ist der im Dezember 1973 geborene Sohn M. hervorgegangen. Das Kind lebt mit seiner Mutter in Budapest. Der Kläger leistet für M. laufend Unterhalt in Form von Geld- und Sachleistungen. Mit Bescheid vom 28. Oktober 1980 bewilligte der Beklagte dem Kläger ab 1. Januar 1979 Teilkindergeld (§ 8 Abs 2 des Bundeskindergeldgesetzes -BKGG-) aufgrund der Gemeinsamen Rundschreiben des Bundesministers für Jugend, Familie und Gesundheit und des Bundesministers des Inneren vom 19. September 1979 (Ministerialblatt Rheinland-Pfalz 1979, S 377) und vom 4. Dezember 1979 (GMBl 1980, S 64). Mit Bescheid vom 4. Juli 1984 hob das beklagte Land seine Bewilligungsentscheidung mit Wirkung ab 1. August 1984 wieder auf. Der hiergegen eingelegte Widerspruch hatte keinen Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 27. Januar 1986).

Das Sozialgericht (SG) hat die angefochtenen Bescheide aufgehoben, soweit es um das Teilkindergeld für die Zeit vom 1. August 1984 bis 31. Dezember 1985 geht. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Berufung ist vom Landessozialgericht (LSG) zurückgewiesen worden. Der Kläger habe für M. seit dem 1. Januar 1986 keinen Anspruch auf Kindergeld, weil das Kind nicht seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt ununterbrochen in einem der in § 2 Abs 5 Satz 3 BKGG genannten Gebiete habe. M. sei erst nach seiner Geburt nach Ungarn gekommen. Ob die geschiedene Ehefrau des Klägers gegen familienrechtliche Vorschriften verstoßen habe, als sie das Kind mit nach Ungarn genommen habe, sei rechtlich ebenso ohne Bedeutung wie die Frage, ob das Kind selbständig oder durch seine Mutter in Ungarn einen Wohnsitz oder ständigen Aufenthalt rechtsgültig habe nehmen können. Das Gesetz stelle allein darauf ab, ob das zu berücksichtigende Kind tatsächlich von seiner Geburt an in den in § 2 Abs 5 Satz 3 BKGG genannten Gebieten lebe. Diese Voraussetzung erfülle M. aber nicht.

Mit der - vom LSG zugelassenen - Revision macht der Kläger geltend, das angefochtene Urteil könne sich nicht auf § 2 Abs 5 BKGG idF des 11. Gesetzes zur Änderung des BKGG vom 27. Juni 1985 stützen. Die Kindesmutter habe M. gegen seinen, des Klägers, ausdrücklichen und eindeutigen Willen als Kleinstkind seinerzeit nach Budapest verbracht und damit gegen zwingende familienrechtliche Bestimmungen verstoßen, insbesondere gegen die §§ 1626 Abs 1, 1627 und 1628 Abs 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB). Sie hätte nicht allein bzw zumindest nicht gegen den klaren Willen des Kindesvaters mit rechtlicher Bindungswirkung für das Kind entscheiden dürfen. Denn die Aufenthaltsbestimmung für ein Kind werde vom Sorgerecht mitumfaßt. Dieses stehe aber beiden Eltern zu. Wirksam hätte der Aufenthalt bzw der Wohnsitz für M. in Budapest nur dadurch begründet werden können, daß entweder er, der Kläger, nachträglich seine Zustimmung erteilt hätte oder sein entgegenstehender Wille durch das zuständige Vormundschaftsgericht ersetzt worden wäre. Beides liege hier nicht vor. Die Auslegung des § 30 Abs 3 des Ersten Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB I) im angefochtenen Urteil laufe darauf hinaus, daß in rechtswidriger Weise oder gegen den Willen des Sorgeberechtigten ins Ausland verbrachte Kinder wegen des Kindergeldanspruchs schlechtergestellt würden als Kinder, die auf legalem Wege bzw mit Zustimmung des Sorgeberechtigten im Ausland einen Wohnsitz begründet hätten. Nicht nur die verfassungsrechtlich geschützten Grundrechte des Art 3 des Grundgesetzes (GG) und des Art 6 GG, sondern auch die Grundsätze der Rechtseinheit sprächen dafür, daß bei illegalem Verhalten eines Sorgeberechtigten nicht eine Schlechterstellung des Kindergeldberechtigten eintreten dürfe. Im übrigen ständen auch erhebliche Bedenken gegen die Anwendung des § 2 Abs 5 Satz 3 BKGG idF des 11. Änderungsgesetzes zum BKGG auf den vorliegenden Fall. Denn die Gesetzesänderung dürfe nur auf Sachverhalte angewendet werden, die sich nach dem 1. Januar 1986 ereignet hätten. M. sei aber durch die Kindesmutter vor der Gesetzesänderung rechtswidrig nach Ungarn verbracht worden. Schließlich verstoße die Aufhebung der Kindergeldbewilligung auch gegen § 48 Abs 4 und § 45 des Zehnten Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB X). Denn die Aufhebungs- bzw Rücknahmefristen seien vom Beklagten nicht gewahrt worden. Entgegen der Ansicht im angefochtenen Urteil könne weder von einer ursprünglichen Rechtswidrigkeit der Kindergeldgewährung iS des § 45 SGB X noch von einer nachträglichen Änderung der tatsächlichen bzw rechtlichen Verhältnisse gemäß § 48 Abs 1 SGB X ausgegangen werden.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 13. Januar 1989 und unter Änderung des Urteils des Sozialgerichts Trier vom 25. Mai 1988 den Bescheid des Beklagten vom 4. Juli 1984 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Januar 1986 auch insoweit aufzuheben, als er das Teilkindergeld für das Kind Markus für die Zeit ab 1. Januar 1986 betrifft.

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Es komme nicht darauf an, ob das Kind mit oder gegen den Willen des Klägers nach Ungarn verbracht worden sei. Denn die Aufenthaltsnahme sei nicht in erster Linie davon abhängig, ob der Betreffende den Willen habe, sich an einem bestimmten Ort nicht nur vorübergehend aufzuhalten, sondern hänge vielmehr von den bestimmenden äußeren Umständen ab. Ein Verstoß gegen die verfassungsrechtlich geschützten Grundrechte der Art 3 und 6 GG liege nicht vor. Für Kinder, die mit Zustimmung des Sorgeberechtigten im Ausland einen Wohnsitz begründet hätten, bestehe unter den gegebenen Umständen ebenfalls kein Anspruch auf Kindergeld, da diese dann ebenso nicht seit ihrer Geburt ohne Unterbrechung ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in den in § 2 Abs 5 Satz 3 BKGG genannten Gebieten gehabt hätten.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg. Die angefochtenen Bescheide sind auch rechtswidrig, soweit sie das Kindergeld für die Zeit ab 1. Januar 1986 betreffen.

Der Senat sieht den Bescheid vom 4. Juli 1984 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Januar 1986 als Entziehungsbescheid nach § 48 SGB X an. Die Beklagte stützt sich in beiden Bescheiden ausdrücklich auf die genannte Vorschrift und hat eine rechtsgebundene Entscheidung erlassen. Eine Umdeutung in einem Bescheid nach § 45 SGB X kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagte nach dieser Bestimmung eine Ermessensentscheidung hätte erlassen müssen ("darf"; BSGE 55, 250, 252; BSG SozR 1300 § 45 Nr 12 und Nr 34).

Selbst wenn man davon ausgeht, daß bei der Entziehung von Kindergeld alle Rechts- und Sachverhaltsänderungen, die vom Beginn der durch die Verwaltungsentscheidungen getroffenen Regelung bis zur Entscheidung in der Tatsacheninstanz eintreten, berücksichtigt werden müssen (vgl dazu BSGE 7, 129, 134 f; 61, 203, 205 f), ist die angefochtene Verwaltungsentscheidung des Beklagten auch für die Zeit ab 1. Januar 1986 rechtswidrig. Denn die Aufhebung der Kindergeldbewilligung zu diesem oder einem späteren Zeitpunkt wäre nach § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X nur dann rechtlich zulässig gewesen, wenn eine wesentliche Änderung eingetreten wäre, dh wenn dem Kläger zunächst für seinen Sohn Markus Kindergeld zugestanden hätte, der Anspruch dann aber entfallen wäre (vgl dazu BSG SozR 5870 § 2 Nr 30 und SozR 1300 § 48 Nr 28 sowie BSGE 59, 111, 112). Dabei kommt es allerdings nicht darauf an, ob dem Kläger auf Grund des insoweit bindenden (§ 77 SGG) Bescheides des Beklagten vom 28. Oktober 1980 für die Zeit vom 1. Januar 1979 bis zum 31. Dezember 1985 das Teilkindergeld für M. zugestanden, er es also - solange der Bewilligungsbescheid nicht aufgehoben worden ist - rechtmäßig bezogen hat (vgl dazu BSG SozR 4100 § 134 Nr 31). Denn bei der Anwendung des § 48 Abs 1 SGB X ist - unabhängig von bindenden, nicht mehr aufhebbaren Leistungsbewilligungen - die "wahre" Rechtslage zugrunde zu legen und zu prüfen, ob seit Erlaß des Verwaltungsakts, den die Behörde nach § 48 SGB X aufgehoben hat, eine Änderung in den rechtlichen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung eingetreten ist, so daß ein solcher Bewilligungsbescheid nunmehr - also im Gegensatz zum früheren Rechtszustand - nicht mehr erlassen werden dürfte. Daß für die Frage, ob eine wesentliche Änderung in den rechtlichen Verhältnissen eingetreten ist, von der materiellen Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts auszugehen ist, ergibt sich insbesondere aus der Systematik und dem Zweck der §§ 44 ff SGB X. Die Vorschriften der §§ 44 und 45 SGB X regeln die Rücknahme von Verwaltungsakten, die von Anfang an rechtswidrig sind, also bereits bei ihrem Erlaß nicht mit der materiellen Rechtslage übereinstimmen (vgl Hauck/Haines, Sozialgesetzbuch - SGB X 1, 2 - Kommentar, K § 44 Rz 1, 6 und 7 sowie K § 45 Rz 1). § 48 SGB X will dagegen die Aufhebung von Dauerverwaltungsakten ermöglichen, die zwar zunächst rechtmäßig sind, also der materiellen Rechtslage entsprechen, aber wegen einer nach ihrem Erlaß eintretenden Änderung der Sach- oder Rechtslage im Widerspruch zu dem (dann) geltenden Recht stehen (vgl Hauck/Haines, K § 48 Rz 10 und 11). Deshalb muß, wenn eine wesentliche Änderung der rechtlichen Verhältnisse iS von § 48 Abs 1 SGB X in Betracht kommt, allein die materielle Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes und zum Zeitpunkt der angeblich eingetretenen Änderung verglichen werden. Nur wenn sich bei diesem Vergleich ein für den materiellen Anspruch des einzelnen erheblicher Unterschied ergibt, haben sich die rechtlichen Verhältnisse wesentlich geändert. Ein solcher Unterschied läßt sich im vorliegenden Falle aber nicht feststellen. Nach den gesetzlichen Vorschriften war dem Kläger für seinen Sohn Markus weder ab 1. Januar 1979 noch zu irgend einem späteren Zeitpunkt Kindergeld zu gewähren.

Dem Kläger stand das Teilkindergeld entgegen dem Bescheid vom 28. Oktober 1980 nicht aufgrund des Gemeinsamen Rundschreibens des Bundesministers für Jugend, Familie und Gesundheit und des Bundesministers des Inneren vom 19. September 1979 (Ministerialblatt Rheinland-Pfalz 1979, S 377) und vom 4. Dezember 1979 (GMBl 1980 S 64) zu. Sein Sohn durfte kindergeldrechtlich deshalb nicht berücksichtigt werden, weil er weder seinen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich des BKGG hatte (§ 2 Abs 5 Satz 1 BKGG). Die teils im Gesetz enthaltenen Ausnahmen vom Erfordernis des Wohnsitzes und gewöhnlichen Aufenthalts im Geltungsbereich des BKGG (§ 2 Abs 5 Satz 2 BKGG idF der Bekanntmachung vom 31. Januar 1975 - BGBl I, 412 -) waren durch Art 1 Nr 1 Buchst a des 8. Gesetzes zur Änderung des BKGG vom 14. November 1978 (BGBl I, 1757) durch eine Neufassung von § 2 Abs 5 Satz 2 BKGG herausgenommen worden. Die Verwaltung hat zwar in der Folgezeit die Auffassung vertreten, daß dadurch eine Gesetzeslücke entstanden sei, die verfassungskonform geschlossen werden müsse. In Verwaltungsvorschriften wurde deshalb bestimmt, als Kinder seien auch Deutsche iS des Art 116 GG zu berücksichtigen, wenn sie sich ua in Ungarn aufhielten bzw ihren Wohnsitz hatten. Dieser Auffassung ist der erkennende Senat in seinem Urteil vom 22. Januar 1981 - 10/8b RKg 7/79 - (SozR 5870 § 2 Nr 21) nicht gefolgt und hat die Notwendigkeit einer verfassungskonformen Anwendung des § 2 Abs 5 BKGG idF des 8. BKGG-Änderungsgesetzes mit der Begründung verneint, der maßgebende Gesichtspunkt für die Kindergeldregelung sei nicht die Entlastung des Unterhaltspflichtigen, sondern die Begünstigung der Familie, in der das Kind dauernd lebe. Diejenigen, die dem Kind eine Heimstatt böten und sich um sein persönliches Wohl sowie um seine Erziehung kümmerten, sollten für die damit verbundenen finanziellen, mindestens aber persönlichen Opfer einen Ausgleich von der Gesellschaft erhalten. Die grundsätzlich bestehende Pflicht des Staates zur Förderung der Familie gehe nicht soweit, daß er gehalten wäre, jede die Familie betreffende finanzielle Belastung auszugleichen. Daher sei Art 6 Abs 1 GG nicht verletzt, wenn im Ausland lebende Kinder für den Kindergeldanspruch nicht berücksichtigt würden. Demgegenüber versage der Gesichtspunkt, deutsche Kinder hätten das Grundrecht auf Freizügigkeit des Art 11 Abs 1 GG. Auch Kinder, die sich nicht freiwillig außerhalb des Geltungsbereichs des BKGG aufhielten, belasteten die Familien der Bundesrepublik Deutschland in dem oben genannten Sinne nicht. An dieser Rechtsauffassung hat der erkennende Senat auch in dem Urteil vom 18. Juli 1989 (- 10 RKg 22/88 - zur Veröffentlichung bestimmt) festgehalten, und er sieht auch jetzt keine Veranlassung, diese Rechtsansicht aufzugeben.

An dieser Gesetzeslage hat sich bis zum 31. Dezember 1985 nichts geändert. Durch Art 1 Nr 2 Buchstabe b des 11. Gesetzes zur Änderung des BKGG (11. BKGG-ÄndG) vom 27. Juni 1985 ist mit Wirkung vom 1. Januar 1986 dem § 2 Abs 5 ein weiterer Satz 3 angefügt worden. Danach werden Kinder, die weder einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich des BKGG haben, auch dann berücksichtigt, wenn sie Deutsche iS des Art 116 GG oder deutsche Volkszugehörige sind und seit ihrer Geburt ohne Unterbrechung einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Deutschen Demokratischen Republik oder Berlin (Ost) oder in Albanien, Bulgarien, Polen, Rumänien, der Sowjetunion, der Tschechoslowakei oder Ungarn haben. Aber auch nach dieser Gesetzesänderung stand dem Kläger für Markus kein Kindergeld zu, weil sich das Kind nicht seit seiner Geburt ohne Unterbrechung in einem der in der Vorschrift aufgezählten Gebiete befindet. Das Kind ist in der Bundesrepublik Deutschland geboren und erst danach nach Ungarn gebracht worden.

Hatte der Kläger aber weder am 1. Januar 1979 noch in irgendeinem Zeitpunkt danach einen Anspruch auf Kindergeld, so konnte die Beklagte die Leistungsbewilligung nicht nach § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X aufheben, weil es am Eintritt einer wesentlichen Änderung fehlte. Auf die Revision war der angefochtene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides deshalb auch insoweit aufzuheben, als er die Leistungen für die Zeit ab 1. Januar 1986 betrifft.

Der Senat konnte unentschieden lassen, ob M. seit seiner Geburt deshalb seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt ununterbrochen in der Bundesrepublik Deutschland hat, weil seine Mutter ihn - wie die Revision meint - entgegen dem Willen des Vaters und im Widerspruch zu familienrechtlichen Vorschriften nach Ungarn verbracht hat. Selbst wenn mit dem Kläger hiervon auszugehen wäre, läge eine wesentliche Änderung der rechtlichen Verhältnisse iS von § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X nicht vor, die den Beklagten berechtigte, den Bescheid vom 28. Oktober 1980 für die Zeit ab 1. Januar 1986 aufzuheben; denn dann wäre § 2 Abs 5 BKGG nicht anzuwenden. Vielmehr hätte von Anfang an die Voraussetzung vorgelegen, daß sich das Kind gewöhnlich im Bundesgebiet aufhält oder hier seinen Wohnsitz hat. Die Änderung des § 2 Abs 5 BKGG durch das 11. BKGG-ÄndG hätte daher auch in diesem Falle auf den Kindergeldanspruch des Klägers keinen Einfluß haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Fundstellen

BSGE, 301