Allein daraus, dass der Arbeitgeber einmalig die durch betriebliche Übung begründeten Ansprüche nicht erfüllt, lässt sich keine Aufgabe der betrieblichen Übung herleiten.[1]

Wenn der Arbeitgeber jedoch (bei jährlich erbrachten Leistungen) über einen Zeitraum von drei Jahren zu erkennen gibt, dass er eine betriebliche Übung anders zu handhaben gedenkt als bisher, so wird die alte betriebliche Übung einvernehmlich geändert, wenn die Beschäftigten der neuen Handhabung während des dreijährigen Zeitraums nicht widersprechen.[2] Es wird dabei von dem Grundsatz abgewichen, dass Schweigen keinen Erklärungswert hat und regelmäßig keine Willenserklärung beinhaltet. Wer auf ein Angebot nicht reagiert, stimmt ausweislich § 147 BGB nicht zu. Schweigen kann grundsätzlich nur als Zustimmung gewertet werden, wenn der Erklärende nach Treu und Glauben annehmen durfte, der andere Vertragsteil würde der angebotenen Vertragsänderung widersprechen, wenn er ihr nicht zustimmt.[3] Die Veränderung muss sich unmittelbar auswirken und der Beschäftigte in Kenntnis dieser Auswirkung weiterarbeiten, obwohl nach der Verkehrssitte unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ein ausdrücklicher Widerspruch zu erwarten gewesen wäre.[4]

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat das Schweigen der Beschäftigten bei mindestens dreimaliger Wiederholung eines Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalts seitens des Arbeitgebers einen Erklärungswert. Spiegelbildlich der Entstehung einer betrieblichen Übung kann daher auch eine betriebliche Übung zu Ungunsten der Beschäftigten wieder verändert werden.

Bei jährlich gewährten Leistungen setzt sowohl das Entstehen einer betrieblichen Übung als auch einer gegenläufigen betrieblichen Übung eine dreimalige Gewährung (evtl. mit Vorbehalt) bzw. Nichtgewährung voraus.

Bei monatlich gewährten Leistungen ist ein entsprechend kürzerer Zeitraum zugrunde zu legen. Obwohl der Beschäftigte einen zusätzlichen Prüfungs- und Widerspruchszeitraum benötigt, kann man nicht von einem längeren Zeitraum als einem Jahr ausgehen, innerhalb dessen der Widerspruch erklärt wird.[5] Bei nicht jährlich erbrachten Leistungen muss für die Frage, ob eine gegenläufige betriebliche Übung entstanden ist, auf die Art, Dauer und Intensität der jeweiligen Sozialleistung abgestellt werden.[6] Gewährte der Arbeitgeber zusätzliches Urlaubsgeld, das stets bei Urlaubsantritt und somit mehrmals im Jahr gezahlt wurde, reicht für das Entstehen einer gegenläufigen betrieblichen Übung schon die dreimalige Urlaubsgewährung ohne Zahlung des zusätzlichen Urlaubsgeldes – ein Zeitraum von drei Jahren muss nicht abgewartet werden.[7]

 
Praxis-Tipp

Zur Beseitigung einer betrieblichen Übung kann der Arbeitgeber die jährlich zu erbringende Leistung für weitere drei Jahre mit einem Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalt erbringen. Hierzu reicht ein Hinweis auf eine fehlende Tarifbindung nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, dass der Freiwilligkeits- bzw. Widerrufsvorbehalt klar und unmissverständlich kundgetan wird. Nach entsprechendem Zeitablauf ist dann die bisherige betriebliche Übung durch die neue mit dem Vorbehalt ersetzt worden. Der Arbeitgeber kann nun jederzeit die Höhe der Leistung ändern bzw. die Zahlung ganz einstellen. Widerspricht ein Beschäftigter, so stellt sich der Arbeitgeber hinsichtlich dieses Beschäftigten nicht schlechter als vorher, d. h. die bisherige betriebliche Übung gilt für diesen Beschäftigten weiterhin.[8]

Die Beseitigung/Einschränkung einer betrieblichen Übung durch die Erbringung der Leistung mit einem Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalt als gegenläufige betriebliche Übung setzt voraus, dass der Arbeitgeber seinen Willen zur Änderung der bisherigen betrieblichen Übung eindeutig und in besonderer Weise klar und unmissverständlich gegenüber den Beschäftigten zum Ausdruck bringt.[9]

 
Wichtig

Eine betriebliche Übung kann durch eine gegenläufige betriebliche Übung nur geändert werden. Eine vertragliche Regelung, etwa die Vereinbarung einer Sonderzahlung, kann durch eine gegenläufige betriebliche Übung hingegen nicht geändert werden. Es reicht also nicht aus, dass ein Arbeitgeber, der freiwillige, aber vertraglich vereinbarte Leistungen gewährt, zukünftig einen Freiwilligkeitsvorbehalt in die Abrechnung aufnimmt und aus dem Schweigen der Beschäftigten eine Annahme erwartet.[10]

Haben Beschäftigte schriftlich gegenüber dem Arbeitgeber geäußert, sie gehen vom Fortbestand einer betrieblichen Übung aus und stellt der Arbeitgeber kurze Zeit (im Streitfall: 3 Monate) später schriftlich klar, er wolle sich von der betrieblichen Übung lösen, kann er ohne zusätzliche Anhaltspunkte das Schweigen der Beschäftigten darauf nicht als Zustimmung zur Aufhebung des Anspruchs werten, wenn die Leistung ein halbes Jahr später fällig ist.[11]

 
Wichtig

Der Widerspruch des Beschäftigten muss deutlich machen, dass er der Streichung der entsprechenden Leistung widerspricht. Ein bloßes Nachfragen reicht nicht aus.[12]

Im Fall eines Widersp...

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