BAG Urteil vom 28.11.1984 - 5 AZR 123/83 | TVöD Office Professional | Öffentlicher Dienst

Entscheidungsstichwort (Thema)

Tarifliches Bestimmungsrecht und Arbeitszeitänderung

Leitsatz (redaktionell)

1a. Durch Tarifvertrag kann dem Arbeitgeber die Befugnis eingeräumt werden, für Arbeitnehmer mit erschwerten Arbeitsbedingungen die tariflich festgelegte Arbeitszeit zu verkürzen (tarifliche Bestimmungsklausel).

b. Wird ein Tarifvertrag mit einer solchen Bestimmungsklausel durch einen Tarifvertrag mit einer entsprechenden Regelung abgelöst, so ist das Bestimmungsrecht erneut auszuüben. Dies kann auch schlüssig geschehen, indem die bisherige Arbeitszeitverkürzung weitergewährt wird.

c.Das gleiche Bestimmungsrecht steht dem Arbeitgeber gegenüber den Arbeitnehmern zu, mit denen er die Anwendung eines Tarifvertrages vereinbart hat, der eine derartige Bestimmungsklausel enthält.

2a. Bei der Ausübung des Bestimmungsrechts muß der Arbeitgeber die Grundsätze billigen Ermessens wahren.

b. Eine bundesunmittelbare Rundfunkanstalt als Arbeitgeber darf bei einer durch einen neuen Tarifvertrag erforderlichen Ausübung des Bestimmungsrechts nach § 315 BGB berücksichtigen, daß der Bundesrechnungshof bei einer vergleichbaren bundesunmittelbaren Rundfunkanstalt die dort gewährte entsprechende Verkürzung der Arbeitszeit - insbesondere im Vergleich zu dem, was für entsprechende Erschwernisse (Schichtdienst) sonst im öffentlichen Dienst vorgesehen ist - als übertrieben großzügig beanstandet hat. Deshalb kann die Verkürzung auf einen geringeren als den bisher üblichen Umfang bemessen werden.

Orientierungssatz

Auslegung des Manteltarifvertrages für den Deutschlandfunk vom 1.6.1966 und des einheitlichen Manteltarifvertrages für den Deutschlandfunk vom 15.7.1976.1

Verfahrensgang

LAG Köln (Entscheidung vom 20.12.1982; Aktenzeichen 10 Sa 775/82)

ArbG Köln (Entscheidung vom 30.04.1982; Aktenzeichen 12 Ca 5995/81)

Tatbestand

Die Parteien streiten über den Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit des Klägers und über die Rechtswirksamkeit einer dem Kläger ausgesprochenen Änderungskündigung.

Die Beklagte ist eine durch das Gesetz über die Errichtung von Rundfunkanstalten des Bundesrechts vom 29. November 1960 (BGBl. I S. 862) geschaffene gemeinnützige Anstalt des öffentlichen Rechts. Ihre Aufgabe besteht darin, Rundfunksendungen für Deutschland und das europäische Ausland auszustrahlen (§ 5 Abs. 1 aa0). Die Beklagte hat das Recht der Selbstverwaltung (§ 5 Abs. 2 aaO). Sie ist selbständig in ihrer Haushaltswirtschaft (§ 16 Abs. 1 aaO). Jeder Haushalt ist nach den Grundsätzen der Sparsamkeit in der Verwaltung aufzustellen. Die Haushaltsmittel sind wirtschaftlich und sparsam zu verwalten (§ 16 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 aaO). Der Bundesrechnungshof prüft die Haushalts- und Wirtschaftsführung der Beklagten. Seine Prüfungsbemerkungen sind zu beachten (§ 16 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 aaO). Die Finanzierungslast für die Beklagte trägt überwiegend der Bund. Der Bundesminister des Innern bewilligt die Zuweisungen als Kassenhilfe. Außerdem erhält die Beklagte eine Finanzhilfe der Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (vgl. BT-Drucks. 9/978, S. 169).

Der Kläger ist seit dem 1. Oktober 1966 bei der Beklagten beschäftigt, anfangs als Nachrichtenredakteur, inzwischen als Leiter des Nachrichtendienstes in der Abteilung "Zentrale Nachrichtendienste". In der Nachrichtenredaktion der Beklagten wird in Wechselschichten "rund um die Uhr" einschließlich der Wochenenden und der Feiertage gearbeitet, und zwar mit zum Teil täglich wechselnden Schichten. Seit Aufnahme des Sendebetriebes im Januar 1962 räumte die Beklagte den Mitarbeitern einiger Abteilungen zum Ausgleich für erschwerte Arbeitsbedingungen Arbeitszeitverkürzungen bei voller Vergütung ein. Es handelte sich um Angestellte, die in Wechselschicht, sonstigem Schichtdienst oder zeitversetztem Dienst außerhalb der Zeit von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr, zudem teilweise unter äußerlichen Erschwerungen, wie etwa in fensterlosen Räumen, zu arbeiten hatten. Die verkürzten Arbeitszeiten wurden in den jeweils für zwei Wochen aufgestellten Dienstplänen ausgewiesen. Dem Kläger waren ebenfalls Arbeitszeitvergünstigungen zugestanden. Bis zum Jahre 1981 betrug seine wöchentliche Arbeitszeit 31 Stunden.

Der schriftliche Arbeitsvertrag des Klägers vom 26. Juli 1966 enthält keine Regelung der wöchentlichen Arbeitszeit. Der Umfang der Arbeitszeit ist jedoch in den für die Beschäftigten der Beklagten geschlossenen Tarifverträgen geregelt. Diese Tarifverträge gelten für die Parteien, weil die Beklagte Tarifvertragspartei ist und der Kläger einer tarifschließenden Gewerkschaft angehört. Die arbeitszeitrechtlichen Regelungen der Tarifverträge weisen folgende Entwicklung auf:

Der Manteltarifvertrag vom 1. Juni 1966 (MTV 1966), in Kraft getreten am Tage seines Abschlusses, sah in § 10 Nr. 1 eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 44 1/2 Stunden vor, bestimmte aber gleichzeitig in § 10 Nr. 3 folgendes:

"Beim Vorliegen erschwerter Arbeitsbedin-

gungen kann die regelmäßige wöchentliche

Arbeitszeit in angemessenem Umfang ver-

kürzt werden."

Mit Wirkung vom 1. Oktober 1974 wurde die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit durch Tarifänderung auf 40 Stunden festgesetzt. Rückwirkend zum 1. April 1976 trat der "einheitliche Manteltarifvertrag für den Deutschlandfunk" (eMTV), abgeschlossen am 15. Juli 1976, in Kraft. Dieser Tarifvertrag behielt in seiner TZ 311 die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden bei. In einer Protokollnotiz zu TZ 311 heißt es:

"Die Tarifvertragsparteien stimmen darin

überein, daß für Arbeitnehmer, die unter

besonders erschwerten Arbeitsbedingungen

tätig sind, eine von der regelmäßigen

wöchentlichen Arbeitszeit abweichende

Verkürzung der tatsächlichen Arbeitszeit

durch Dienstplan festgelegt werden kann;

dabei muß die tatsächliche wöchentliche

Arbeitszeit auf mindestens ..... Stunden

verringert werden. Aus einer so verkürzten

Arbeitszeit kann der Arbeitnehmer bei einem

Arbeitsplatzwechsel keine Ansprüche herlei-

ten."

Mit dem 1. Januar 1980 wurde diese Protokollnotiz als Fußnote (FN) 12 zu TZ 311 eMTV weitergeführt und wie folgt geändert:

"Die Tarifpartner stimmen darin überein, daß

für Arbeitnehmer, die unter besonders er-

schwerten Arbeitsbedingungen tätig sind,

eine von der regelmäßigen wöchentlichen Ar-

beitszeit abweichende Verkürzung der tat-

sächlichen Arbeitszeit durch Dienstplan

festgelegt wird; dabei muß die tatsächliche

wöchentliche Arbeitszeit mindestens auf 38

Stunden verringert werden. Aus einer so

verkürzten Arbeitszeit kann der Arbeitnehmer

bei einem Arbeitsplatzwechsel keine Ansprüche

herleiten.

Durch Betriebs-/Dienstvereinbarung ist festzu-

legen, welche Arbeitnehmer unter besonders er-

schwerten Arbeitsbedingungen tätig sind. Dabei

sind Ort und Zeit sowie Art und Weise der Ar-

beitsleistung zu berücksichtigen."

Die unter dem 4./11. Februar 1981 geschlossene Dienstvereinbarung legte die Arbeitsbereiche mit besonders erschwerten Arbeitsbedingungen fest. Das geschah in der Weise, daß zunächst die besonders erschwerten Bedingungen beschrieben und sodann die betroffenen Arbeitsbereiche aufgezählt wurden. Nr. 4 der Dienstvereinbarung bestimmt:

"Die nach FN 12 zu TZ 311 eMTV vorzusehende

Verkürzung der regelmäßigen wöchentlichen

Arbeitszeit ist im jeweiligen Dienstplan-

schema festzulegen, das vom Verwaltungs-

direktor und vom Personalrat zu genehmigen

ist."

Nach Abschluß der Dienstvereinbarung strebte die Beklagte eine Einigung mit dem Personalrat über den Umfang der künftigen Arbeitszeitverkürzungen an. Dabei ging die Beklagte davon aus, daß sie die bis dahin gewährten Vergünstigungen nicht beibehalten könne. Dies beruhte auf Prüfungsbemerkungen des Bundesrechnungshofes (vgl. Unterrichtung durch den Bundesrechnungshof vom 28. September 1981, BT-Drucks. 9/978, S. 1, 169 ff.). Im Zusammenhang mit der Überprüfung der Haushalts- und Wirtschaftsführung der Beklagten im Haushaltsjahr 1979 hat der Bundesrechnungshof die Arbeitszeitvergünstigungen "wegen ihres unangemessenen Umfanges" (aa0, S. 170, Nr. 89.1.5) beanstandet. Die Verfahrensweise der Beklagten sei im Vergleich zu den entsprechenden Regelungen für andere Bereiche offenkundig übertrieben großzügig und entspreche nicht dem auch für die Beklagte geltenden Gebot des sparsamen Umganges mit öffentlichen Mitteln. Die Beklagte habe Arbeitszeitvergünstigungen in einem Umfang verwirklicht, der angesichts der finanziellen Möglichkeiten der öffentlichen Hand als nicht vertretbar angesehen werden müsse (aa0, S. 170, zu Nr. 89.1.3). Der Bundesrechnungshof hatte der Beklagten bereits mit Schreiben vom 4. November 1980 einen ersten Entwurf seiner Prüfungsfeststellungen zugeleitet und - trotz einer ausführlichen Stellungnahme der Beklagten vom 10. Dezember 1980 - mit Schreiben vom 16. April 1981 an seinen Beanstandungen festgehalten.

Eine Einigung mit dem Personalrat kam jedoch nicht zustande. Der Personalrat stimmte den von der Beklagten vorgelegten Dienstplänen, die eine Arbeitszeit von durchschnittlich 38 Wochenstunden auswiesen, nicht zu. Im Hinblick auf die ihr bereits bekannten Beanstandungen des Bundesrechnungshofes erklärte die Beklagte den betroffenen Mitarbeitern Änderungskündigungen mit dem Ziel, zu einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden zu gelangen.

Dem Kläger sprach die Beklagte mit Schreiben vom 21. Juli 1981 die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 1982 aus. Gleichzeitig bot sie ihm zum 1. Januar 1983 einen neuen Arbeitsvertrag an, der eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden vorsieht, die übrigen Arbeitsbedingungen aber wie bisher beibehält. Die Beklagte führte an, die rechtlichen Grundlagen für die bei ihr einzuhaltenden Arbeitszeiten seien inzwischen näher bestimmt worden; sie müsse diese Arbeitszeiten daher zugrunde legen. Die früheren Arbeitszeitverkürzungen hätten ihre sachliche Berechtigung auch deswegen verloren, weil die Beklagte die provisorische Unterbringung mit ihren teilweise schwierigen Arbeitsbedingungen inzwischen verlassen und das neue Funkhaus bezogen habe. Aus den genannten Gründen sei sie inzwischen auch vom Bundesrechnungshof angehalten worden, die tarifvertraglichen Regelungen über Arbeitszeiten genau anzuwenden. Übertarifliche Leistungen in dem bisher gewährten Umfang ließen sich wegen der aus der allgemeinen wirtschaftlichen Lage folgenden Einsparungszwänge für den Bundeshaushalt nicht länger vertreten. Der Abbau der bisherigen übertariflichen Leistungen durch Änderungskündigung sei angesichts der zunehmenden Verknappung der über den Bundeshaushalt bereitgestellten Mittel notwendig, um den Abbau von Arbeitsplätzen durch Auflösungskündigungen zu vermeiden.

Gegen die ihm erklärte Änderungskündigung hat der Kläger Klage erhoben. Er hat das Änderungsangebot der Beklagten unter Vorbehalt nach § 2 KSchG angenommen. Angenommen hat er ebenfalls das Angebot einer Arbeitszeit von 36 Wochenstunden. Bei diesem Angebot berücksichtigte die Beklagte den Beschluß der Einigungsstelle vom 8. Dezember 1981. Dieser einstimmig gefaßte Beschluß setzte die Arbeitszeiten der von der Dienstvereinbarung vom 4./11. Februar 1981 betroffenen Bereiche neu fest und bestimmte für die Nachrichtenredaktion eine wöchentliche Arbeitszeit von 36 Stunden.

Der Kläger hat geltend gemacht, er habe Anspruch auf Beibehaltung seiner bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit von 31 Stunden. Bei Abschluß des Arbeitsvertrages sei ausdrücklich eine Arbeitszeit von höchstens 31 Wochenstunden vereinbart worden. Nur wegen dieser günstigen Bedingung sei er bereit gewesen, in die Dienste der Beklagten zu treten. Die Beklagte könne die damals getroffene Absprache nicht einseitig ändern. Zumindest sei aber die verkürzte Arbeitszeit kraft jahrelanger betrieblicher Übung Vertragsbestandteil geworden. Weiter sei es unbillig, die Arbeitszeit auf 36 Stunden anzuheben, da sich die tatsächlichen Umstände nicht geändert hätten. Er müsse nach wie vor in Wechselschicht arbeiten. Gerade zum Ausgleich der damit verbundenen Belastungen sei die Arbeitszeitverkürzung gewährt worden. Deshalb sei auch die Rüge des Bundesrechnungshofes unbeachtlich.

Der Beschluß der Einigungsstelle vom 8. Dezember 1981 beseitige ebenfalls nicht den Anspruch, die bisherige Arbeitszeit beizubehalten. Durch FN 12 zu TZ 311 eMTV sei allein der Beklagten das Recht eingeräumt worden, die Dauer der Arbeitszeit zu bestimmen. Für den Abschluß von Dienstvereinbarungen oder sie ersetzende Beschlüsse einer Einigungsstelle sei daher kein Raum. Schließlich könne die Beklagte die frühere Arbeitszeitregelung auch nicht durch eine Änderungskündigung beseitigen. Eine ordentliche Kündigung sei angesichts seiner Betriebszugehörigkeit von mehr als 10 Jahren überhaupt nicht mehr zulässig. Für eine außerordentliche Kündigung fehle es aber an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB.

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, daß die Änderung der Arbeits-

bedingungen durch die Änderungskündigung der

Beklagten vom 21. Juli 1981 zum 31. Dezember

1982 nicht wirksam sei und das Arbeitsver-

hältnis zwischen den Parteien zu unveränderten

Arbeitsbedingungen mit einer wöchentlichen Ar-

beitszeit von 31 Stunden weiter fortbestehe.

Hilfsweise hat er beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihn mit einer

wöchentlichen Arbeitszeit von 31 Stunden

weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat in der Berufungsinstanz Widerklage erhoben mit dem Antrag

festzustellen, daß der Kläger zu einer wöchent-

lichen Arbeitszeit von durchschnittlich 36 Stun-

den verpflichtet sei.

Die Beklagte hat bestritten, dem Kläger vertraglich eine kürzere als die tarifliche Arbeitszeit zugesichert zu haben. Über die Arbeitszeit sei immer nur unter Hinweis auf die Dienstpläne gesprochen worden. Überdies fehle es für eine vertragliche Regelung der Arbeitszeit an der Einhaltung der vom Tarifvertrag vorgeschriebenen Schriftform. Weiter hat die Beklagte die Auffassung vertreten, sie sei in Anwendung der tariflichen Vorschriften berechtigt gewesen, die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers auf 36 Stunden abzuändern. Die FN 12 zu TZ 311 eMTV enthalte eine Öffnungsklausel, die es ermögliche, Dienstvereinbarungen über die verkürzten Arbeitszeiten abzuschließen. Deshalb habe, nachdem mit dem Personalrat keine Einigung erreicht worden sei, der Beschluß der Einigungsstelle vom 8. Dezember 1981 die Arbeitszeit derjenigen Mitarbeiter verbindlich festlegen können, die nach der Dienstvereinbarung vom 4./11. Februar 1981 unter erschwerten Arbeitsbedingungen tätig sind. Wenn man aber annehmen wolle, die verkürzte Arbeitszeit sei nicht durch Dienstvereinbarung festzulegen, dann sei die Beklagte allein befugt, das ihr eingeräumte tarifliche Bestimmungsrecht hierzu auszuüben. Hiervon habe sie mit der Aufstellung der neuen Dienstpläne Gebrauch gemacht. Dabei habe sie Billigkeitsgesichtspunkte hinreichend beachtet. So habe sie die als tarifliche Mindestgröße vorgesehene Verkürzung der Wochenarbeitszeit um zwei Stunden auf 38 Stunden nochmals um weitere zwei Stunden verringert. Damit habe sie einen angemessenen Ausgleich für die mit der Wechselschicht verbundenen Belastungen gewährt. Dabei sei zu berücksichtigen, daß Arbeitnehmer im Schichtdienst noch zusätzlich drei Urlaubstage im Jahr erhielten (TZ 350, 354.1 eMTV in Verbindung mit § 14 Nr. 5 des MTV vom 1. Juni 1966), während sonst im öffentlichen Dienst als Ausgleich für derartige Erschwernisse allein vier zusätzliche Urlaubstage im Jahr gewährt würden (§ 48 a BAT).

Jedenfalls aber sei die vorsorglich ausgesprochene Änderungskündigung gerechtfertigt. Die Beanstandungen des Bundesrechnungshofes müßten von der Beklagten beachtet werden. Zudem nötigten finanzielle Engpässe zum Abbau übertariflicher Leistungen; deshalb seien auch die bisher gewährten Arbeitszeitverkürzungen einzuschränken. Bei dem von der öffentlichen Hand vorgegebenen Dotierungsrahmen sei dies der einzige Weg, um Entlassungen zu vermeiden.

Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers, der sein ursprüngliches Klageziel sowie die Abweisung der Widerklage weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis richtig erkannt, daß die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers 36 Stunden beträgt.

A. Zur Widerklage

I. Der Feststellungsantrag der Beklagten ist zulässig.

Die Beklagte erstrebt die Feststellung, daß der Kläger verpflichtet ist, eine wöchentliche Arbeitszeit von 36 Stunden einzuhalten. Zwar kann nach § 256 ZPO nur auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt werden; bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses werden nicht als zulässiger Streitgegenstand eines Feststellungsbegehrens angesehen (BGHZ 22, 43, 48; 68, 331, 332). Eine Feststellungsklage muß sich aber nicht notwendig auf das Rechtsverhältnis im ganzen erstrecken, sie kann vielmehr auch - wie vorliegend - einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis betreffen, wie bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder den Umfang einer Leistungspflicht (BAG Urteil vom 18. November 1968 - 3 AZR 255/67 - AP Nr. 134 zu § 242 BGB Ruhegehalt, zu I 1 und 2 der Gründe, mit weiteren Nachweisen; Urteil vom 17. Januar 1969 - 3 AZR 10/68 - AP Nr. 135 aaO, zu I der Gründe; BGHZ 22, 43, 47, 48; Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, 13. Aufl., § 94 II 1, S. 526; Thomas/Putzo, ZPO, 12. Aufl., § 256 Anm. 3 a).

Die Beklagte hat auch ein rechtliches Interesse an der Feststellung, in welchem genauen zeitlichen Umfang der Kläger seine Arbeitsleistung schuldet. Dieser genaue Umfang würde sich nämlich nicht bereits zwingend aus einer Abweisung der Klageanträge ergeben, die ihrerseits auf die Feststellung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 31 Stunden zielen. Vielmehr muß die Beklagte, schon um disponieren und insbesondere die Dienstpläne in rechtlich einwandfreier Weise erstellen zu können, wissen, wieviel Arbeitsstunden der Kläger zu leisten hat.

II. Das Feststellungsverlangen der Beklagten ist begründet. Der Kläger schuldet eine wöchentliche Arbeitszeit von 36 Stunden. Die Beklagte war berechtigt, diesen zeitlichen Umfang der Arbeitsleistung einseitig festzusetzen. Die Festsetzung stellte die Ausübung eines tariflichen Bestimmungsrechts dar. Diese entsprach billigem Ermessen und verletzte keine geschützten Rechtspositionen des Klägers.

1. Auf die Rechtsbeziehungen der Parteien ist wegen der beiderseitigen Tarifgebundenheit Tarifrecht anzuwenden. Das einschlägige Tarifrecht hat die Befugnis, für bestimmte Mitarbeiter eine verringerte wöchentliche Arbeitszeit allgemein festzulegen, auf die Beklagte übertragen.

a) Bei Abschluß des Arbeitsvertrages und bei Dienstantritt des Klägers galt der Manteltarifvertrag vom 1. Juni 1966. § 10 Nr. 1 MTV 1966 setzte die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf 44 1/2 Stunden fest. Als Ausnahmevorschrift eröffnete § 10 Nr. 3 "bei Vorliegen erschwerter Arbeitsbedingungen" die Möglichkeit, die Arbeitszeit "in angemessenem Umfang" zu verkürzen, ohne nähere Regelungen über Voraussetzung, Durchführung und Rechtsfolgen einer solchen Verkürzung zu treffen. Bei dieser Vorschrift handelte es sich um eine tarifliche Bestimmungsklausel.

Es ist eine im Tarifrecht zwar nicht häufig anzutreffende, aber bekannte Erscheinung, daß die Tarifvertragsparteien gewisse Arbeitsbedingungen nicht abschließend und in allen Einzelheiten festlegen, sondern nur Rahmenbestimmungen aufstellen und deren Konkretisierung auf den Arbeitgeber (oder einen Dritten) übertragen (vgl. BAG Urteil vom 28. September 1977 - 4 AZR 743/76 - AP Nr. 4 zu § 1 TVG Tarifverträge: Rundfunk; BAG Urteil vom 25. Januar 1978 - 4 AZR 509/76 - AP Nr. 10 zu § 611 BGB Croupier; BAG 30, 281, 289 = AP Nr. 6 zu § 1 TVG Tarifverträge: Rundfunk; BAG 36, 59, 63 = AP Nr. 3 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bundesbahn; Wiedemann/Stumpf, TVG, 5. Aufl., § 1 Rz 91, 296; aus früherer Zeit: Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht, 7. Aufl., II/1, § 15 II 10, S. 287 f. - jeweils mit weiteren Nachweisen).

Aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit muß die Delegation nach Adressat und Umfang hinreichend deutlich sein (vgl. statt vieler BAG 30, 281, 289 = AP Nr. 6 zu § 1 TVG Tarifverträge: Rundfunk) und zwingende Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats (Personalrats) beachten (vgl. Wiedemann/Stumpf, aaO, § 1 Rz 298 m.w.N.). Die in Ausübung des Bestimmungsrechts getroffene Regelung ergänzt den Tarifinhalt und schafft damit Normen, die wie Tarifvorschriften wirken und auch deren rechtliches Schicksal teilen. Sie enden mit dem Auslaufen des Tarifvertrages, der die rechtliche Grundlage ihrer Entstehung geschaffen hat. Sieht der nachfolgende Tarifvertrag keine Bestimmungsklausel mehr vor, ist auch kein Raum mehr für den Fortbestand von Regelungen, die aufgrund einer solchen Klausel entstanden sind, es sei denn, ihr Fortbestand würde einzelvertraglich ausdrücklich vereinbart. Behält der nachfolgende Tarifvertrag dagegen die Bestimmungsklausel verändert oder unverändert bei, so muß der betreffende Adressat von seinem Recht zur Leistungsbestimmung erneut Gebrauch machen. Er kann seine Befugnis dabei ausdrücklich oder - was insbesondere bei unveränderter Rechtslage der Fall sein wird - durch schlüssiges Verhalten ausüben.

Die in § 10 Nr. 3 MTV 1966 enthaltene Bestimmungsklausel benennt zwar nicht ausdrücklich die Beklagte als Adressaten. Nach Lage der Dinge kam aber nur diese in Betracht. So hat die Beklagte die von ihr festgesetzte Arbeitszeitverkürzung ohne Widerspruch der Betroffenen ständig in die Dienstpläne aufgenommen und auf diese Weise die Ausübung ihres Bestimmungsrechts verlautbart.

b) Der MTV 1966 wurde durch den eMTV vom 15. Juli 1976 abgelöst. Dieser behielt die mit Wirkung vom 1. Oktober 1974 eingeführte allgemeine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden (TZ 311) bei und räumte der Beklagten wieder ein Bestimmungsrecht hinsichtlich einer Arbeitszeitverkürzung ein. Nach der Protokollnotiz zu TZ 311 konnte für Arbeitnehmer, die unter besonders erschwerten Arbeitsbedingungen tätig sind, eine von der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit abweichende Verkürzung der tatsächlichen Arbeitszeit "durch Dienstplan" festgelegt werden. In die bisherigen Dienstpläne war stets die von der Beklagten vorweg bestimmte Arbeitszeitverkürzung aufgenommen worden. Nach dem erklärten Willen der Tarifvertragsparteien sollte dieses Verfahren fortgesetzt werden. Daraus ergibt sich, daß die Beklagte als Arbeitgeber weiterhin befugt sein sollte, den Tarifvertrag durch entsprechende Bestimmung zu ergänzen. Eine Mindestkürzung wurde der Beklagten - ebenso wie im MTV 1966 - nicht vorgeschrieben. Die Beklagte hat das ihr wiederum übertragene Bestimmungsrecht ausgeübt, indem sie unverändert in den Dienstplänen die verkürzte Arbeitszeit für die betreffenden Mitarbeiter festlegte.

c) Zu einer Änderung der Bestimmungsklausel führte die am 1. Januar 1980 in Kraft getretene Neufassung des eMTV. In der FN 12 zu TZ 311 ist erstmals angeordnet, daß für Arbeitnehmer, die unter besonders erschwerten Arbeitsbedingungen tätig sind, eine von der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit abweichende Verkürzung der tatsächlichen Arbeitszeit durch Dienstplan "festgelegt wird", d.h. nicht mehr festgelegt werden "kann", sondern festgelegt werden "muß". Weiter ist nunmehr eine wöchentliche Arbeitszeitverkürzung auf 38 Stunden als Mindestgröße vorgeschrieben. An der Bestimmung der verkürzten Arbeitszeit durch Dienstplan wird festgehalten. Abweichend von den vorangegangenen tariflichen Regelungen ist nunmehr jedoch durch Dienstvereinbarung festzulegen, welche Arbeitnehmer unter besonders erschwerten Arbeitsbedingungen tätig sind, wobei Ort und Zeit sowie Art und Weise der Arbeitsleistung zu berücksichtigen sind. Der Beklagten stand danach nicht mehr zu, den Kreis der Arbeitnehmer abzugrenzen, für die eine Arbeitszeitverkürzung in Betracht kam.

Die tarifliche Neuregelung hat dagegen an der bisherigen alleinigen Befugnis der Beklagten, die verkürzte Arbeitszeit zu bestimmen, nichts geändert. Insbesondere ist insoweit kein Mitwirkungsrecht des Personalrats eingeführt worden. Es braucht nicht erörtert zu werden, ob die wöchentliche Arbeitsdauer überhaupt Gegenstand einer Dienstvereinbarung sein kann, jedenfalls müßte eine entsprechende rechtliche Möglichkeit durch Tarifvertrag "ausdrücklich" zugelassen werden (§ 75 Abs. 5 Satz 2 BPersVG). Hieran fehlt es in dem ab 1. Januar 1980 gültigen Tarifvertrag. Dieser sieht eine Dienstvereinbarung nur insoweit vor, wie es um den zu begünstigenden Kreis der Mitarbeiter der Beklagten geht. Für die Frage, in welchem Umfang die Arbeitszeit zu verkürzen ist, besagt die Fußnote 12 zu TZ 311 eMTV, daß dies durch Dienstplan festzulegen ist. Da der Tarifvertrag deutlich zwischen Dienstvereinbarung und Dienstplan unterscheidet, kann nicht angenommen werden, daß der Umfang der Kürzung durch Dienstvereinbarung geregelt werden sollte.

d) Nachdem die Neufassung des eMTV ab 1. Januar 1980 das Bestimmungsrecht des Arbeitgebers nach Voraussetzung und Umfang geändert hatte, war die Beklagte nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, ihr Bestimmungsrecht unter Berücksichtigung der Tarifänderung neu auszuüben. Das ist geschehen. Die dabei eingetretene zeitliche Verzögerung geht nicht zu Lasten der Beklagten und hat auf die Wirksamkeit der getroffenen Bestimmung keinen Einfluß.

Zunächst mußte die Beklagte das Zustandekommen der in FN 12 vorgesehenen Dienstvereinbarung abwarten. Nachdem diese im Februar 1981 geschlossen worden war, kam es zwischen den Vereinbarungspartnern zu Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung der Nr. 4 der Dienstvereinbarung, die sogar zur Anrufung der Einigungsstelle führten. Im Anschluß an deren Spruch vom 8. Dezember 1981 bestimmte die Beklagte die wöchentliche Arbeitszeit für die Arbeitnehmergruppe, der auch der Kläger angehörte, endgültig auf 36 Stunden. Es kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob die Einigungsstelle für den von ihr gefällten Spruch zuständig war. Jedenfalls bildete der Spruch für die Beklagte ein erhebliches tatsächliches Geschehen, das sie zum Anlaß nehmen durfte, die mit Schreiben an den Kläger vom 21. Juli 1981 vorgenommene Bestimmung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 38 Stunden zu ändern und nunmehr eine Zeit von 36 Stunden festzusetzen.

2. Die Konkretisierung der Arbeitsbedingungen aufgrund einer tariflichen Bestimmungsklausel muß die Grundsätze billigen Ermessens (§ 315 Abs. 1 BGB) wahren (statt vieler Wiedemann/-Stumpf, aaO, § 1 Rz 301 m.w.N.). Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn sie die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt hat (vgl. nur BAG Urteil vom 28. September 1977 - 4 AZR 743/76 - AP Nr. 4 zu § 1 TVG Tarifverträge: Rundfunk, Bl. 3, m.w.N.). Ob das geschehen ist, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Diese ist in der Revisionsinstanz unbeschränkt nachzuprüfen (BAG aaO, Bl. 2 R und Bl. 3, m.w.N.). Das Landesarbeitsgericht hat - wenn auch von einer unzutreffenden Rechtsgrundlage, nämlich dem Direktionsrecht des Arbeitgebers, ausgehend - die Leistungsbestimmung der Beklagten an den Maßstäben des § 315 Abs. 1 BGB gemessen und ist zu dem Ergebnis gelangt, die Beklagte habe ihre Entscheidung nach billigem Ermessen getroffen. Dem ist beizupflichten.

Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht als besonders wichtigen Umstand hervorgehoben, daß der Bundesrechnungshof die von der Beklagten früher zugestandenen Arbeitszeitvergünstigungen nachdrücklich beanstandet hat. Als Anstalt des öffentlichen Rechts muß die Beklagte die Grundsätze der Sparsamkeit in der Verwaltung beachten und ihre Haushaltsmittel wirtschaftlich und sparsam verwalten (§ 16 Abs. 2 des Gesetzes über die Errichtung von Rundfunkanstalten des Bundesrechts vom 29. November 1960). Nach diesen Grundsätzen ist die Beklagte früher nicht verfahren. Die Prüfungsbemerkungen des Bundesrechnungshofes bezeichnen ihre Praxis der Arbeitszeitverkürzung in einleuchtender Weise als übertrieben großzügig. Das wird deutlich bei einem Vergleich mit den Arbeitsbedingungen, die aufgrund des Bundes-Angestelltentarifvertrages und anderer Tarifwerke im öffentlichen Dienst gelten. Hier werden für die Erschwernisse des Schichtdienstes keine allgemeinen Arbeitszeitverkürzungen eingeräumt, sondern nur Zeitzuschläge gezahlt (vgl. § 35 BAT) und zusätzlicher Urlaub bis zu höchstens vier Tagen im Jahre gewährt (§ 48 a BAT, in Kraft seit dem 1. Januar 1981, eingefügt durch § 1 Nr. 8 des 47. Änderungstarifvertrages vom 1. Juli 1981; § 14 c des Tarifvertrages für die Angestellten der Deutschen Bundespost; § 25 Abs. 13 des Tarifvertrages für die Angestellten der Deutschen Bundesbahn). Einen zusätzlichen Urlaub von drei Tagen erhalten die im regelmäßigen Schichtdienst beschäftigten Angestellten der Beklagten aber ebenfalls (TZ 350, 354.1 eMTV in Verbindung mit § 14 Nr. 5 des insoweit fortgeltenden MTV), desgleichen Zeitzuschläge für Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit (TZ 550 eMTV).

Die Beklagte ist nicht bei der obligatorischen Arbeitszeitverringerung von 40 auf 38 Wochenstunden stehen geblieben, sondern hat nach dem 8. Dezember 1981 eine weitere Verkürzung von zwei Stunden zugestanden. Eine Verkürzung um vier Arbeitsstunden die Woche bedeutet im Vergleich zu der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden, umgerechnet auf ein Jahr, eine Dienstbefreiung von etwa fünf Wochen. Folgte man den Vorstellungen des Klägers, würde sich bei einer wöchentlichen Arbeitszeitverkürzung von neun Stunden im Jahr eine Dienstbefreiung von umgerechnet zehn Wochen ergeben. Diese Überlegungen machen deutlich, daß das Interesse des Klägers, seine bisherige Arbeitszeit von 31 Wochenstunden beizubehalten, gegenüber dem Interesse der Beklagten an einer wöchentlichen Arbeitszeit von 36 Stunden zurücktreten muß.

3. Die Leistungsbestimmung der Beklagten griff nicht in geschützte Rechtspositionen des Klägers ein.

a) Die Beklagte war nach allgemeinen tarifrechtlichen Grundsätzen nicht gehindert, eine früher eingeräumte Arbeitszeitverkürzung bei der nunmehr vorzunehmenden Neubestimmung zum Nachteil der begünstigten Arbeitnehmer zu ändern. Im Verhältnis von zwei zeitlich aufeinander folgenden Tarifverträgen oder Tarifnormen gilt das Ablösungsprinzip. Die Tarifvertragsparteien können einen von ihnen früher vereinbarten Tarifvertrag oder früher vereinbarte Tarifnormen abändern, einschränken oder aufheben. Das kann mit Verschlechterungen für einzelne Arbeitnehmer verbunden sein (BAG Urteil vom 1. Juni 1970 - 3 AZR 166/69 - AP Nr. 143 zu § 242 BGB Ruhegehalt, zu II 3 c der Gründe; BAG Urteil vom 14. Dezember 1982 - 3 AZR 251/80 - AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG Besitzstand, zu II 3 der Gründe, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung des Gerichts vorgesehen; Wiedemann/Stumpf, aaO, § 4 Rz 149). Der Ablösungsgrundsatz gilt in gleicher Weise für die Ausübung eines von einem Tarifvertrag übertragenen, der Leistungskonkretisierung dienenden Bestimmungsrechts.

b) Besondere tarifliche Rechtspositionen des Klägers sind nicht berührt. Von der aus dem Ablösungsprinzip folgenden Rechtslage, wonach Tarifänderungen zur Anspruchskürzung führen können, wird eine Ausnahme anerkannt für die Fälle, in denen ein Arbeitnehmer aufgrund bisheriger Kollektivregelung bereits eine feste Rechtsposition erworben hatte, wie etwa die des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber (vgl. BAG Urteil vom 16. Februar 1962 - 1 AZR 164/61 - AP Nr. 11 zu § 4 TVG Günstigkeitsprinzip, zu 2 a der Gründe). Eine derartige gesicherte Rechtsstellung haben der Kläger und die vergleichbaren Arbeitnehmer hinsichtlich der Arbeitszeitverkürzungen jedoch nicht erworben. Arbeitszeitregelungen, besonders für bestimmte Arbeitnehmergruppen, stehen unter dem Vorbehalt künftiger Anpassungen. Daß sich vorliegend die Arbeitsbedingungen verschlechtert haben, steht dem nicht prinzipiell entgegen. Diese besondere Lage ist letztlich nur das Ergebnis einer früheren ungewöhnlichen Großzügigkeit des Arbeitgebers. Jedenfalls ist eine bestimmte Arbeitszeitregelung hinsichtlich des Vertrauensschutzes bei weitem nicht so hoch zu veranschlagen, wie wenn das Arbeitsverhältnis durch Ausschluß der ordentlichen Kündigung in seinem Bestand geschützt ist.

c) Für sein Verlangen, die frühere Arbeitszeitverkürzung beizubehalten, kann der Kläger sich nicht auf das Bestehen einer betrieblichen Übung berufen. Die betriebliche Übung ist keine Rechtsquelle eigener Art mit normativer Wirkung. Sie vermag lediglich durch eine an alle betroffenen Arbeitnehmer gerichtete konkludente Gesamtzusage die einzelnen Arbeitsverhältnisse zu gestalten. Aus ihr erwachsen vertragliche Ansprüche der Arbeitnehmer auf die üblich gewordene Vergünstigung (statt vieler BAG 23, 213, 217 ff. = AP Nr. 10 zu § 242 BGB Betriebliche Übung, zu I der Gründe). Eine betriebliche Übung kommt aber dann nicht in Betracht, wenn, wie hier, die Vergünstigung aufgrund Tarifrechts gewährt wird. Bei Bestehen einer bestimmten tarifrechtlichen Regelung ist für eine betriebliche Übung gleichen Inhalts kein Raum (vgl. BAG Urteil vom 28. September 1977 - 4 AZR 743/76 - AP Nr. 4 zu § 1 TVG Tarifverträge: Rundfunk, Bl. 4 R). Die Rechtsnormen eines Tarifvertrages gestalten den Inhalt des Arbeitsverhältnisses, werden aber nicht gleichzeitig auch Bestandteil des Arbeitsvertrages (Wiedemann/Stumpf, aaO, § 4 Rz 170).

Anders ist die Rechtslage nur dann zu beurteilen, wenn eine betriebliche Übung über den Rahmen der tarifvertraglichen Regelung hinausgeht. Eine solche Fallgestaltung liegt hier aber nicht vor. Überdies hat der Kläger auch nicht behauptet, es sei ihm vertraglich zugesichert worden, er solle die gewährte Arbeitszeitverkürzung selbst bei tariflicher Verschlechterung behalten.

B. Zur Klage

I. Der Kläger begehrt die Feststellung, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 21. Juli 1981 zum 31. Dezember 1982 nicht wirksam sei und das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu unveränderten Arbeitsbedingungen mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 31 Stunden weiter fortbestehe. Für eine Klage, die den gerichtlichen Ausspruch erstrebt, die Änderung der Arbeitsbedingungen sei sozial ungerechtfertigt, ergibt sich das Feststellungsinteresse aus § 4 Satz 2 KSchG. Gleichwohl erweist sich das Feststellungsverlangen als unzulässig, weil das Rechtsschutzinteresse des Klägers an der Durchführung des Kündigungsschutzverfahrens nachträglich entfallen ist. Wie oben zur Widerklage ausgeführt (A II), war die Beklagte berechtigt, die Arbeitszeitverkürzung des Klägers schon kraft des tariflichen Bestimmungsrechts zu seinem Nachteil zu ändern. Mit der Erklärung der Änderungskündigung vom 21. Juli 1981 und der - nach dem Spruch der Einigungsstelle vom 8. Dezember 1981 - ergänzenden Mitteilung hat die Beklagte aufgrund des ihr zustehenden tariflichen Bestimmungsrechts die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers auf 36 Stunden festgesetzt. Diese Leistungsbestimmung ist noch vor Auslaufen der Änderungskündigungsfrist (31. Dezember 1982) wirksam geworden. Wenn aber vor oder gleichzeitig mit Ablauf der Kündigungsfrist ein rechtswirksam festgestellter Änderungstatbestand eintritt, durch den das Ziel der Klage überholt wird, erledigt sich nachträglich das Rechtsschutzbedürfnis an der Verfahrensdurchführung (vgl. dazu BAG Urteil vom 11. Februar 1981 - 7 AZR 12/79 - AP Nr. 8 zu § 4 KSchG 1969, zu II 1 der Gründe und Leitsatz 1).

II. Der hilfsweise gestellte Antrag des Klägers, die Beklagte zu verurteilen, ihn mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 31 Stunden weiterzubeschäftigen, ist unbegründet. Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, nur zu einer wöchentlichen Arbeitszeit von 31 Stunden verpflichtet zu sein. Seine Arbeitszeit beträgt vielmehr, wie unter A II dargestellt, 36 Stunden.

Dr. Thomas Dr. Gehring Michels-Holl

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