BAG 8 AZR 301/99
 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Bürgschaft für einen angestellten Verkaufsfahrer. Vertragsstrafe

 

Orientierungssatz

1. Vertragsstrafenregelungen können wegen mangelnder Bestimmtheit unwirksam sein. Erforderlich ist nach den allgemeinen Grundsätzen der Bestimmtheit und Klarheit, daß die Regelung erkennen läßt, welche Pflichten durch sie tatsächlich gesichert werden sollen.

2. Nach § 9 Abs 1 und 2 AGB-Gesetz sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung 1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, oder 2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben so einschränkt, daß die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

3. Hinweise des Senats:

"Teilweise Parallele zum Senatsurteil vom 27. April 2000 - 8 AZR 286/99 - BB 2000, 1628."

 

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 6. April 1999 - 3 Sa 1174/98 - teilweise aufgehoben.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 22. Juli 1998 - 2 Ca 829/98 - teilweise abgeändert.

Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, über die von Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht zuerkannten Beträge hinaus weitere 2.734,98 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 5. Februar 1998 an die Klägerin zu zahlen.

Im übrigen werden die Berufung und die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Von den Gerichtskosten hat die Klägerin 51 % (I. Instanz), 60 % (Berufungsinstanz) und 65 % (Revisionsinstanz) zu tragen. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 und 51 % (I. Instanz), 60 % (Berufungsinstanz) bzw. 65 % (Revisionsinstanz) ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten sowie 25 % (I. Instanz) bzw. 32 % (Berufungsinstanz) der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. Die übrigen Kosten hat der Beklagte zu 1 zu tragen.

 

Tatbestand

Die Parteien streiten noch über eine Vertragsstrafe und über die Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft.

Die Klägerin vertreibt Tiefkühlspezialitäten an Privathaushalte. Die Waren werden von Verkaufsfahrern mit speziellen Kühlfahrzeugen ausgeliefert. Der Warenwert einer Fahrzeugladung beträgt ca. 10.000,00 DM bis 15.000,00 DM. Die Verkaufsfahrer sind zum Inkasso berechtigt und nehmen täglich Bargeld von ca. 1.500,00 DM bis 3.000,00 DM ein. Dieses müssen sie nach einer speziellen Dienstanweisung am Folgetag in der Niederlassung oder - falls dies nicht möglich ist - auf ein vorgegebenes Konto einzahlen.

Der Beklagte zu 1 unterzeichnete nach einem Bewerbungsgespräch am 15. April 1996 eine von der Klägerin für eine Vielzahl von Fällen vorformulierte ''Vereinbarung zur Arbeitsaufnahme''. Hierin heißt es ua.:

"1. Der/Die Bewerber/in bewirbt sich bei b. als V e r k a u fs f a h r e r für die Niederlassung H. zum Einstellungstermin 2 3 . 4 . 9 6

2. Mit dem/der Bewerber/in ist der Einstellungsvertrag nebst allen Anlagen, insbesondere den Durchführungshinweisen, welche Vertragsbestandteil werden, ausführlich und im einzelnen durchgesprochen worden.

Der/Die Bewerber/in bietet b. hiermit seine Arbeitsleistung als V e r k a u f s f a h r e r auf der Grundlage des besprochenen Einstellungsvertrages an. Er/Sie erklärt sich an dieses Angebot unwiderruflich gebunden und bereit, die Tätigkeit zu dem benannten Einstellungstermin aufzunehmen sowie den besprochenen Einstellungsvertrag zu unterschreiben. Dies geschieht in der genannten b. Niederlassung.

b. wird dieses Angebot annehmen, sofern nicht ein triftiger Grund dem entgegensteht, insbesondere der Betriebsrat die Einstellung ablehnt oder b. nachträglich Umstände bekannt werden, deren frühere Kenntnis nicht zum Abschluß dieser Vereinbarung geführt hätte oder die vom Bewerber verlangte Bürgschaft nicht bis zum l i e g t v o r vorliegt.

3. ...

4. ...

Sollten einzelne Bestimmungen dieser Vereinbarung oder Teile einer Bestimmung nichtig oder unwirksam sein, bleibt die Wirksamkeit der Vereinbarung im übrigen hiervon unberührt."

Der von dem Beklagten zu 2 am 12. April 1996 unterzeichnete Bürgschaftsvertrag hat folgenden Wortlaut:

"Für alle Ansprüche, die die Firma

b.

an

Herrn B. K. ...

aaus dem Beschäftigungsverhältnis - gleich aus welchem Rechtsgrund -, insbesondere auch aus Differenzen innerhalb des Fahrzeug-Warenbestandes, einschließlich Zinsen und Kosten hat oder die b. noch erwachsen sollten, übernehme ich hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft unter ausdrücklichem Verzicht auf die Einrede der Vorausklage.

Der Höchstbetrag der Bürgschaft wird auf

DM 5.000,-- (i.W.: fünftausend Deutsche Mark)

festgelegt.

Die Bürgschaft erlischt spätestens 1/2 Jahr nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses des oben erwähnten Hauptschuldners mit b.

Ich erkläre mich ausdrücklich damit einverstanden, daß b. über meine Bonität eine Auskunft einholt.

Anschrift des Bürgen: ..."

Die Klägerin macht bei allen Auslieferungsfahrern den Abschluß des Arbeitsvertrags von vorformulierten Bürgschaftserklärungen der hier vorliegenden Art abhängig. Vorgaben zum Bürgen macht die Klägerin nicht.

Dem Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1 lag der undatierte, ebenfalls für eine Vielzahl von Fällen vorformulierte Arbeitsvertrag nebst Durchführungsvereinbarungen zugrunde, der ua. folgende Bestimmungen enthält:

"§ 7 Schlußbestimmungen

1. Im Falle der schuldhaften Nichtaufnahme der Tätigkeit oder der vertragswidrigen Beendigung der Tätigkeit ist der Angestellte verpflichtet, der Firma eine Vertragsstrafe in Höhe des für den letzten voll gearbeiteten Monat gezahlten Gesamtbruttomonatsgehalts zu zahlen. ... Das Gleiche gilt für den Fall der fristlosen arbeitgeberseitigen Entlassung wegen schuldhaften, vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers. Die Vertragsstrafe fällt auch dann an, wenn das Vertragsverhältnis zwar durch Aufhebungsvertrag beendet wird, Anlaß hierfür jedoch ein Verhalten des Arbeitnehmers ist welches einen der zuvor aufgezählten Tatbestände erfüllt. Schadensersatzansprüche von b. bleiben hiervon unberührt.

...

5. Sollten einzelne Paragraphen dieses Vertrages oder Teilbestimmungen in solchen Paragraphen oder einzelne Bestimmungen in den Durchführungshinweisen nichtig oder unwirksam sein, so wird die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen des Vertrages oder der Durchführungshinweise hiervon nicht berührt."

Am 4. August 1997 erhielt der Beklagte zu 1 eine Abmahnung, weil er die Bartageseinnahmen vom 12. Juni 1997 erst am 20. Juni 1997 eingezahlt hatte. Am 27. November 1997 kündigte die Klägerin das Arbeitsverhältnis nach Anhörung des Betriebsrats fristlos, weil der Beklagte zu 1 die Bartageseinnahmen vom 13. November 1997 und 14. November 1997 in Höhe von 1.833,70 DM nicht abgeführt hatte. Eine Kündigungsschutzklage erhob der Beklagte zu 1 nicht.

Die Klägerin hat von dem Beklagten zu 1 die Zahlung von 9.539,28 DM unter Fristsetzung zum 4. Februar 1998 verlangt. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus einem behaupteten Warenmanko von 4.329,40 DM, nicht herausgegebenem Wechselgeld von 200,00 DM, einer Gehaltsüberzahlung von 1.856,18 DM, Wertersatz für eine Verkäuferausstattung in Höhe von 418,72 DM und einer Vertragsstrafe von 2.734,98 DM entsprechend dem Bruttoverdienst des Monats Oktober 1997.

Die Klägerin hat ua. geltend gemacht, die Vertragsstrafe sei wirksam vereinbart worden und die Anspruchsvoraussetzung der arbeitgeberseitigen fristlosen Entlassung wegen schuldhaften, vertragswidrigen Verhaltens stehe bindend fest, weil der Beklagte zu 1 keine Kündigungsschutzklage erhoben habe. Der Bürgschaftsvertrag sei ebenfalls wirksam. An diesem habe sie ein besonderes Interesse.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu 1 zu verurteilen, an sie 9.539,28 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 5. Februar 1998 zu zahlen,

2. den Beklagten zu 2 zu verurteilen, an sie 5.000,00 DM netto - insoweit Teil der gegen den Beklagten zu 1 gerichteten Forderung - nebst 4 % Zinsen seit dem 4. April 1998 zu zahlen.

Der Beklagte zu 1 hat wegen der einbehaltenen Beträge vom 13. und 14. November 1997 und wegen des Wechselgeldes die Klagforderung in Höhe von 2.033,70 DM anerkannt. Im übrigen haben die Beklagten beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte zu 1 hält insbesondere das Vertragsstrafe- und der Beklagte zu 2 das Bürgschaftsversprechen für rechtsunwirksam.

Das Arbeitsgericht hat antragsgemäß ein Teilanerkennungsurteil erlassen und darüberhinaus den Beklagten zu 1 zur Zahlung von 136,66 DM verurteilt. Den Beklagten zu 2 hat es zur Zahlung von 2.167,36 DM verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht den Beklagten zu 1 verurteilt, an die Klägerin weitere 1.992,84 DM zu zahlen. Die Klage gegen den Beklagten zu 2 hat es auf dessen Anschlußberufung insgesamt abgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht hinsichtlich des Beklagten zu 1 wegen der abgewiesenen Vertragsstrafe und hinsichtlich des Beklagten zu 2 ohne Einschränkung zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage in diesem Umfang weiter.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision ist hinsichtlich des Beklagten zu 1 begründet, hinsichtlich des Beklagten zu 2 unbegründet.

I. Die Klägerin kann von dem Beklagten zu 1 die Vertragsstrafe in der geltend gemachten Höhe nebst Zinsen verlangen.

1. Die Vereinbarung von Vertragsstrafen im Arbeitsverhältnis ist zulässig.

a) Nach § 339 BGB kann eine Vertragsstrafe für den Fall vereinbart werden, daß der Schuldner eine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt. Die Vertragsstrafe ist ein vom Gesetzgeber zur Verfügung gestelltes besonderes Rechtsinstitut des Bürgerlichen Rechts für Schuldverhältnisse und kann demgemäß auch in Arbeitsverhältnissen vereinbart werden. Das Bundesarbeitsgericht hat in ständiger Rechtsprechung anerkannt, daß gegen derartige einzelvertragliche Strafabreden zwischen den Parteien des Arbeitsvertrages keine rechtlichen Bedenken bestehen, wenn der Arbeitgeber mit ihnen die Einhaltung der vertraglichen Vereinbarungen durch den Arbeitnehmer sichern will (vgl. nur BAG 23. Mai 1984 - 4 AZR 129/82 - BAGE 46, 50, 54 mwN; 5. Februar 1986 - 5 AZR 564/84 - AP BGB § 339 Nr. 12 = EzA BGB § 339 Nr. 2, zu B II 3 der Gründe).

b) Ebensowenig bestehen Bedenken dagegen, daß die Vertragsstrafenabrede in einem formularmäßigen Arbeitsvertrag getroffen wurde, wenn sie auch im Einzelfall gegen arbeitsrechtliche Gesetze (§ 5 Abs. 2 BBiG) oder arbeitsrechtliche Rechtsgrundsätze verstoßen und deshalb unwirksam sein kann. Die Vorschrift des § 11 Nr. 6 des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz), nach dem Vertragsstrafenklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sind, ist auf den Arbeitsvertrag nicht übertragbar und findet auch keine entsprechende Anwendung (BAG 5. Februar 1986 aaO, zu B II 2 der Gründe; Pauly NZA 1997, 1030, 1034; Preis/Stoffels AR-Blattei SD Nr. 1710 Rn. 55 ff. mwN; aA Fenn FS Söllner zum 70. Geburtstag S 333, 361 f.). Ebensowenig kann deren Unzulässigkeit aus der zwangsvollstreckungsrechtlichen Bestimmung des § 888 Abs. 2 ZPO hergeleitet werden (BAG 23. Mai 1984 aaO).

2. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist die Vertragsstrafenklausel in § 7 Nr. 1 des Einstellungsvertrages Vertragsbestandteil geworden. Es handelt sich nicht um eine überraschende Klausel.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts werden überraschende Klauseln nicht Inhalt des Arbeitsvertrages. Das Bundesarbeitsgericht hat offen gelassen, ob sich dies aus einer analogen Anwendung des § 3 AGB-Gesetz oder aus § 242 BGB iVm. einem allgemeinen Rechtsgedanken ergibt, der in § 3 AGB-Gesetz seinen Ausdruck gefunden hat (BAG 29. November 1995 - 5 AZR 447/94 - BAGE 81, 317, 320 f.). Überraschend sind Vertragsklauseln dann, wenn sie so ungewöhnlich sind, daß der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht. Es muß ihnen ein ''Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt'' innewohnen. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluß begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muß ein deutlicher Widerspruch bestehen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere das äußere Erscheinungsbild des Vertrages. Ist eine Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text untergebracht, kann das für eine Überraschungsklausel sprechen. Das Überraschungsmoment ist um so eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muß der Verwender darauf besonders hinweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorheben (BAG 29. November 1995 aaO, zu II 3 der Gründe).

b) Hieran gemessen ist die Vertragsstrafenklausel Vertragsbestandteil geworden.

aa) Die Bestimmung ist nicht ungewöhnlich. Zahlreiche Arbeitsverträge enthalten Vertragsstrafenvereinbarungen. So finden sich nach einer Untersuchung aus dem Zeitraum Oktober 1988 bis September 1989, an der 308 Unternehmen, 118 Berufs- und Arbeitgeberverbände, 20 Industrie- und Handelskammern und der Deutsche Gewerkschaftsbund teilgenommen haben, in 24,5 % der untersuchten 883 Arbeitsvertragsmuster solche Abreden (Hanau/Preis Der Arbeitsvertrag Stand 1995 B I Rn. 1 f. und B II 2 q Rn. 54 bis 56, Abbildung 8). Die Klausel ist auch inhaltlich nicht überraschend. Überwiegend wird die Vertragsstrafe für die Fälle des Vertragsbruchs, der vertragswidrigen Auflösung und der fristlosen Entlassung durch den Arbeitgeber vereinbart (Hanau/Preis aaO B II 2 q Rn. 55).

bb) Der Beklagte zu 1 mußte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mit einer Vertragsstrafenklausel rechnen. Dabei kann dahinstehen, ob das Arbeitsvertragsformular im allgemeinen und "§ 7 Schlußbestimmungen'' im besonderen mit dem Kläger durchgesprochen worden sind. Die Beweisaufnahme hat ergeben, daß der Kläger durch den Gebietsverkaufsleiter jedenfalls allgemein darauf hingewiesen wurde, es gebe eine Vertragsstrafe, wenn der Vertrag nicht eingehalten werde. Verfahrensrügen gegen diese Feststellung des Landesarbeitsgerichts wurden nicht erhoben. Ein weitergehender Hinweis seitens der Klägerin war nicht zwingend erforderlich.

cc) Das Überraschungsmoment ergibt sich demgegenüber nicht allein aus der Darstellung in dem Arbeitsvertragsformular. Zutreffend verweisen die Vorinstanzen zwar darauf, daß die Vertragsstrafenregelung nicht unter einer eigenen Überschrift im Vertragswerk aufgeführt und auch nicht durch einen Fettdruck des Wortes "Vertragsstrafe'' oder in ähnlicher Weise hervorgehoben ist, was sich schon wegen des kleinen Schriftbildes des Vertragstextes angeboten hätte (vgl. auch Preis/Stoffels aaO Rn. 51). Die Vertragsstrafenregelung ist aber immerhin nicht in einem Fließtext neben anderen Regelungen "versteckt'', sondern unter einem eigenen Gliederungspunkt (Nr. 1) und durch einen deutlichen Absatz von der Überschrift und den nachfolgenden Regelungen getrennt, die wiederum für jeden einzelnen Regelungspunkt mit einem eigenen Gliederungspunkt versehen und jeweils durch einen Absatz getrennt sind. Des weiteren nimmt die Vertragsstrafenregelung 1/3 des Textes der Schlußbestimmungen ein. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, daß sie zielgerichtet der Aufmerksamkeit des Lesers entzogen wird. Da die Klausel sich in der Nähe der Unterschrift, wenn auch nicht als Blickfang, befindet, besteht sogar eine erhöhte Chance der Kenntnisnahme. Andererseits suggeriert die Überschrift "Schlußbestimmungen'', daß hier nur noch Nebensächliches geregelt wird. Entscheidend ist nach Auffassung des Senats letztlich, daß der Beklagte zu 1 aufgrund der Vorgespräche mit einer Vertragsstrafenregelung rechnen mußte. Deshalb war von ihm zu erwarten, daß er sich auch darauf den Vertragstext ansah. Das war sowohl nach dem Umfang des Vertrags (drei Seiten zzgl. Anlagen) als auch nach dem zeitlichen Ablauf und den Umständen des Vertragsabschlusses möglich und zumutbar. Die drei Seiten des eigentlichen Vertrages sind zwar eng bedruckt, aber klar und übersichtlich in sieben Paragraphen mit Unterpunkten gegliedert. Im übrigen ist der Abschluß des Arbeitsvertrages für den Arbeitnehmer kein Massegeschäft (vgl. ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 555).

3. Vertragsstrafenregelungen können wegen mangelnder Bestimmtheit unwirksam sein. Erforderlich ist nach den allgemeinen Grundsätzen der Bestimmtheit und Klarheit, daß die Regelung erkennen läßt, welche Pflichten durch sie tatsächlich gesichert werden sollen (BAG 4. September 1964 - 5 AZR 511/63 - AP BGB § 339 Nr. 3; Preis/Stoffels aaO Rn. 144, 145). Diesen Anforderungen wird die vorliegende Regelung gerecht. Sie bezeichnet konkrete Tatbestände, nämlich die schuldhafte Nichtaufnahme der Tätigkeit, die vertragswidrige Beendigung der Tätigkeit durch den Arbeitnehmer sowie die fristlose, arbeitgeberseitige Entlassung wegen schuldhaften, vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers.

4. Die Vertragsstrafenregelung hält der arbeitsgerichtlichen Inhaltskontrolle stand.

a) Danach muß die Vertragsklausel aus der Sicht eines verständigen Betrachters einem begründeten und billigenswerten Interesse des Arbeitgebers entsprechen. Die Vertragsstrafenregelung muß dem Arbeitnehmer gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben zumutbar sein. Das ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles aufgrund einer Güter- und Interessenabwägung nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu ermitteln. Die richterliche Inhaltskontrolle nach § 138 Abs. 1, § 242 BGB ist von Verfassungs wegen geboten. Sie bezieht sich vor allem auf arbeitsvertragliche Bestimmungen, die einen Vertragspartner ungewöhnlich belasten und das Ergebnis strukturell ungleicher Verhandlungsstärke sind (so grundlegend BVerfG 19. Oktober 1993 - 1 BvR 567/89 - BVerfGE 89, 214). Dem hat sich der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts mit Urteil vom 16. März 1994 (- 5 AZR 339/92 - BAGE 76, 155; vgl. zuletzt 5. August 1999 - 6 AZR 22/98 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Deutsche Bahn Nr. 3 = EzA TVG § 4 Deutsche Bahn Nr. 2, zu 2 b der Gründe) angeschlossen. Nach anderer Ansicht findet § 9 AGB-Gesetz entsprechende Anwendung (vgl. Zöllner RdA 1989, 152, 158), was jedoch am Ergebnis hier nichts ändert (vgl. ErfK/Preis aaO Rn. 558). In jedem Falle muß die Vereinbarung dem Zweck der Vertragsstrafe gerecht werden (vgl. BGH 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98 - BB 2000, 1057 ff.).

b) Die Vertragsstrafe sichert das berechtigte Bedürfnis der Klägerin, eine arbeitsvertragswidrige und schuldhafte Nichtaufnahme oder Beendigung der Arbeitstätigkeit seitens des Arbeitnehmers zu vermeiden. Ebenso soll die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses (§ 626 BGB) verhindert werden. Es geht darum, der Klägerin die nahtlose Erbringung der Dienstleistungen gegenüber ihren Kunden und ggf. die entsprechende Einarbeitung eines Nachfolgers für den Verkaufsfahrer zu ermöglichen. Stellt der Verkaufsfahrer die Arbeit vertragswidrig ein oder muß ihm fristlos gekündigt werden, sind die Darlegung und der Beweis eines konkreten Schadens erfahrungsgemäß regelmäßig mit besonderen Schwierigkeiten verbunden. Das Interesse des Arbeitgebers an einer Vertragsstrafenregelung in diesen Fällen ist anerkennenswert. Der Arbeitnehmer wird nicht unangemessen benachteiligt, weil es an ihm liegt, seine Hauptpflichten zu erbringen, und er bei der Verletzung von Nebenpflichten durch die hohe Hürde des § 626 BGB geschützt ist.

c) Die Formulierung in § 7 Nr. 1 des Arbeitsvertrags "Schadenersatzansprüche von b. bleiben hiervon unberührt" führt nicht zu einer unangemessenen, gegen Treu und Glauben verstoßenden Benachteiligung des Arbeitnehmers. Sie bedeutet, daß Schadensersatzansprüche durch das Anfallen der Vertragsstrafe nicht ausgeschlossen werden, sondern bestehen bleiben sollen. Es gilt dann die gesetzliche Regelung der §§ 340 Abs. 2, 341 Abs. 2 BGB, ohne daß dies ausdrücklich vereinbart werden müßte. Ein Anhaltspunkt dafür, die Anrechnung kraft Gesetzes habe im Sinne einer Kumulation ausgeschlossen werden sollen, besteht nicht. Der Senat kann den Formularvertrag selbst entsprechend auslegen (vgl. nur BAG 21. Januar 1997 - 1 AZR 572/96 - AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 64 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 36, zu II 2 a aa der Gründe). Bei einer gegenteiligen Vertragsauslegung würde statt dessen die gesetzliche Regelung Anwendung finden, eine gänzliche Unwirksamkeit der Vertragsstrafenregelung nach den §§ 242, 138 BGB oder entsprechend § 9 AGB-Gesetz kommt nicht in Betracht.

5. Die Vertragsstrafe ist verwirkt.

a) Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich die Verwirkung nicht allein aus der Fiktion gemäß §§ 4, 7, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG, nachdem der Beklagte zu 1 die außerordentliche Kündigung vom 27. November 1997 nicht gerichtlich angegriffen hat. Die Reichweite der Wirkung des § 7 KSchG bezieht sich - wie bei einem entsprechenden Urteil - nur auf das mögliche Begehren eines unterlegenen Klägers. Die Kündigung gilt als rechtswirksam, jedoch steht damit nicht fest, daß die sie tragenden Gründe vorlagen (ErfK/Ascheid § 7 KSchG Rn. 7; Kittner/Däubler/Zwanziger-Kittner Kündigungsschutzrecht 4. Aufl. § 7 KSchG Rn. 2; Löwisch Kündigungsschutzgesetz 7. Aufl. § 7 Rn. 2; KR-Rost 5. Aufl. § 7 KSchG Rn. 20 a; Hueck/v. Hoyningen-Huene KSchG § 7 Rn. 5; Leisten ArbuR 1985, 181, 183 f.; Stahlhacke/Preis/Vossen Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 7. Aufl. Rn. 1123). Die Präklusionswirkung besteht nur, soweit es auf die Wirksamkeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ankommt, also insbesondere für Lohnansprüche. Die Auffassung von Tschöpe (DB 1984, 1522, 1523), die die Präklusionswirkung auch auf die tragenden Kündigungsgründe erstrecken will, verkennt, daß der Sinn und Zweck der Klagefrist nach § 4 KSchG und die hieran ausdrücklich geknüpfte Rechtsfolge der §§ 7, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG dahingehen, möglichst bald Klarheit über den Fortbestand oder das Ende des Arbeitsverhältnisses zu schaffen. Allein darum geht es, nicht jedoch darum, ob bestimmte Kündigungsgründe als gegeben erachtet werden.

b) Damit steht nur die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien fest. Zu der weiteren Voraussetzung einer Vertragsstrafe, daß die fristlose arbeitgeberseitige Kündigung wegen schuldhaften vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers erfolgt ist, hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen getroffen. Der Senat kann gleichwohl in der Sache entscheiden. Der Arbeitnehmer hat sich im Sinne einer gestuften Darlegungslast substantiiert zu äußern. Vom Arbeitgeber vorgetragene Indizien, die auf ein haftungsbegründendes Verschulden hinweisen, sind sorgfältig zu würdigen. Auch die Tatsache, daß der Arbeitnehmer die alleinige Kontrolle über bestimmte Bereiche hatte, ist ein solches Indiz. Unterläßt es der Arbeitnehmer, sich zu konkreten Umständen des Schadensfalles zu erklären, können daraus entsprechende Schlüsse gezogen werden (BAG 17. September 1998 - 8 AZR 175/97 - BAGE 90, 9, 19 ff.). Die kündigungsrechtliche Darlegungs- und Beweislast (BAG 24. November 1993 - 2 AZR 327/82 - AP BGB § 626 Nr. 76 = EzA BGB § 626 nF Nr. 88, zu III 1 der Gründe) führt zu demselben Ergebnis. Mangels jeglichen Sachvortrags des Beklagten zu 1 ist bei der Nichtherausgabe der Bareinnahmen von einem vorsätzlichen Vertragsverstoß auszugehen.

c) Bedenken gegen die Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe bestehen nicht. Unabhängig davon, ob die Herabsetzung einer übermäßig hohen Vertragsstrafe nur auf einen Antrag des Schuldners nach § 343 BGB zu erfolgen (vgl. BAG 26. September 1963 - 5 AZR 61/63 - AP HGB § 74 a Nr. 1) oder ob eine generalisierende Rechtskontrolle stattzufinden hat, wird die Vereinbarung eines Bruttomonatsverdienstes als geeigneter Maßstab angesehen (Preis/Stoffels aaO Rn. 99 f., 93 mwN).

d) Die Klägerin hat die Höhe der Vertragsstrafe richtig mit 2.734,98 DM bemessen. Der letzte volle Monat der Beschäftigung war der Oktober 1997. Ausweislich der vorgelegten Abrechnung, deren Richtigkeit nicht bestritten worden ist, betrug der Bruttomonatsverdienst 3.653,16 DM. Davon hat die Klägerin zutreffend das Weihnachtsgeld (826,68 DM), die vermögenswirksamen Leistungen (52,00 DM), die Kontoführungsgebühr (2,50 DM) und die Aktionsprämie (37,00 DM) in Abzug gebracht.

6. Die Vertragsstrafe ist nicht nach den § 340 Abs. 2, § 341 Abs. 2 BGB auf den bereits rechtskräftig zuerkannten Schadensersatz anzurechnen. Sie sanktioniert nämlich nicht die Nichtabführung von Geld, sondern ist für den Fall der vertragswidrigen und schuldhaften Nichtaufnahme oder Beendigung der Tätigkeit oder der fristlosen arbeitgeberseitigen Entlassung vereinbart worden. Auf einen hieraus resultierenden Schaden (zB gem. § 628 Abs. 2 BGB) wäre die Vertragsstrafe anzurechnen. Ein solcher Schaden wurde aber nicht geltend gemacht. Vielmehr konnte die Klägerin Schadensersatz wegen der schuldhaften Vertragsverletzung (Unterschlagung) des Beklagten zu 1 zusätzlich zu der wegen der zu vertretenden Vertragsaufhebung verwirkten Vertragsstrafe verlangen.

II. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage gegen den Beklagten zu 2 im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

1. Zwischen den Parteien ist ein Bürgschaftsvertrag gem. § 765 Abs. 1 und 2 BGB zustandegekommen.

a) Der Beklagte zu 2 hat sich als Bürge gegenüber der Klägerin verpflichtet, für die Erfüllung der Verbindlichkeiten des Arbeitnehmers aus dem künftigen Arbeitsverhältnis mit der Klägerin einzustehen. Gemäß § 765 Abs. 2 BGB konnte die Bürgschaft auch für künftige und bedingte, nämlich von zukünftigen ungewissen Ereignissen abhängige Forderungen übernommen werden.

b) Die Bürgschaft ist ihrem Inhalt nach hinreichend bestimmt. Zweifelhaft kann das nur in Bezug auf die verbürgte Forderung sein. Die Auslegung des Bürgschaftsvertrags muß hier zumindest eine hinreichende Bestimmbarkeit der künftigen Hauptforderung ergeben. Diese Voraussetzung ist erfüllt. Die Parteien des Bürgschaftsvertrags sind bei Vertragsabschluß ersichtlich davon ausgegangen, der Arbeitnehmer werde ein Beschäftigungsverhältnis als Verkaufsfahrer bei der Klägerin aufnehmen. Gesichert werden sollten alle Ansprüche der Klägerin gegen den Arbeitnehmer aus diesem Arbeitsverhältnis. Zwar mag nicht absehbar gewesen sein, welche Ansprüche im einzelnen aus dem Arbeitsverhältnis entstehen würden; doch läßt sich für etwaige Ansprüche der Klägerin jeweils hinreichend klar beantworten, ob sie aus dem von den Parteien bezeichneten Vertragsverhältnis resultieren oder nicht. Insofern liegt eine "Globalbürgschaft" ohne Rücksicht auf eine bestehende oder konkret bevorstehende Hauptschuld vor, deren Gefahren in anderer Weise als über das Bestimmtheitserfordernis Rechnung getragen werden muß (vgl. BGH 18. Mai 1995 - IX ZR 108/94 - BGHZ 130, 19, 21 f. mwN; 28. Oktober 1999 - IX ZR 364/97 - ZIP 2000, 65, 67; Palandt/Sprau BGB 59. Aufl. § 765 Rn. 6, 7; MünchKomm/Habersack BGB 3. Aufl. § 765 Rn. 66 ff., 70; kritisch Staudinger/Horn BGB 13. Bearbeitung § 765 Rn. 32 ff., 42).

c) Die Parteien haben eine betragsmäßige Grenze der Leistungspflicht von 5.000,00 DM vereinbart. Es handelt sich demnach um eine sog. Höchstbetragsbürgschaft. Diese sollte spätestens ein halbes Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erlöschen, war also gem. § 777 BGB zeitlich beschränkt. Die Einrede der Vorausklage ist nach § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB ausgeschlossen.

d) Die gesetzliche Schriftform des § 766 Satz 1, § 126 Abs. 1 BGB ist gewahrt. Der Beklagte zu 2 hat die Bürgschaftserklärung schriftlich erteilt. Die an sich formlos mögliche Annahmeerklärung der Klägerin liegt ebenfalls in schriftlicher Form vor (vgl. nur BGH 16. Dezember 1999 - IX ZR 36/98 - BB 2000, 532 f., zu II 2 der Gründe).

2. Die Bestimmungen des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (HausTWG) und des Verbraucherkreditgesetzes (VerbrKrG) stehen der Wirksamkeit der Bürgschaft nicht entgegen.

a) Nach § 1 Abs. 1 HausTWG wird eine auf den Abschluß eines Vertrags über eine entgeltliche Leistung gerichtete Willenserklärung, zu der der Erklärende (Kunde) 1. durch mündliche Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz oder im Bereich einer Privatwohnung, 2. anläßlich einer von der anderen Vertragspartei oder von einem Dritten zumindest auch in ihrem Interesse durchgeführten Freizeitveranstaltung oder 3. im Anschluß an ein überraschendes Ansprechen in Verkehrsmitteln oder im Bereich öffentlich zugänglicher Verkehrswege bestimmt worden ist, erst wirksam, wenn der Kunde sie nicht binnen einer Frist von einer Woche schriftlich widerruft. Über das Recht zum Widerruf ist gem. § 2 HausTWG zu belehren. Unterbleibt die Belehrung, so erlischt das Widerrufsrecht des Kunden erst einen Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung.

Eine Bürgschaft kann jedenfalls dann als entgeltlicher Vertrag angesehen werden, wenn der Kunde in der Erwartung bürgt, ihm oder einem bestimmten Dritten entstehe daraus irgendein Vorteil. Im Streitfall besteht allerdings kein Anhaltspunkt dafür, daß der Beklagte zu 2 sich im Rahmen eines der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 HausTWG geregelten Fälle verbürgt hat. Der Beklagte zu 2 hat hierfür nichts vorgetragen. Auch der Hauptschuldner hat sich nicht im Rahmen eines sogenannten Haustürgeschäftes verpflichtet (vgl. BGH 14. Mai 1998 - IX ZR 56/95 - BGHZ 139, 21, 22 ff.; Palandt/Putzo BGB 59. Aufl. Einl. vor § 1 HausTWG Rn. 6 mwN).

b) Die §§ 4, 15 VerbrKrG verlangen für Kreditverträge und Kreditvermittlungsverträge (§§ 1, 3 VerbrKrG) Schriftform sowie bestimmte Angaben zu den Vertragsbedingungen. Entsprechende Mängel können zur Nichtigkeit führen (§ 6 Abs. 1, § 15 Abs. 2 VerbrKrG). Diese Bestimmungen finden im Streitfall keine Anwendung, weil die Bürgschaft nicht in den Regelungsbereich des Gesetzes fällt (vgl. BGH 21. April 1998 - IX ZR 258/97 - BGHZ 138, 321 mwN). Eine analoge Anwendung ist jedenfalls deshalb ausgeschlossen, weil die streitgegenständliche Bürgschaft nicht der Sicherung eines unter das Verbraucherkreditgesetz fallenden Kredits diente (vgl. BGH 21. April 1998 aaO; Palandt/Putzo aaO § 1 VerbrKrG Rn. 5).

3. Die Bürgschaft verstößt nicht schon unabhängig von der Wirksamkeit des Bürgschaftsverlangens in der "Vereinbarung zur Arbeitsaufnahme" gegen § 138 Abs. 1 BGB.

a) Nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die für einen nahen Verwandten übernommene Bürgschaft wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig, wenn sie die Leistungsfähigkeit des Bürgen erheblich übersteigt und der Bürge durch zusätzliche dem Gläubiger zurechenbare Umstände in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt wird, so daß ein unerträgliches Ungleichgewicht zwischen den Vertragspartnern entsteht. Solche Belastungen können sich insbesondere daraus ergeben, daß der Gläubiger selbst Umfang und Tragweite der Haftung verharmlost, ungewöhnliche und schwerwiegende, dem Bürgen ersichtlich unbekannte Haftungsrisiken verschweigt, in vorwerfbarer Weise eine Zwangslage für ihn begründet oder in sonstiger Weise seine Geschäftsunerfahrenheit ausnutzt (BGH 7. März 1996 - IX ZR 43/95 - ZIP 1996, 702 ff., zu I der Gründe; 25. April 1996 - IX ZR 177/95 - BGHZ 132, 328, 329 f.; 13. Juni 1996 - IX ZR 229/95 - ZIP 1996, 1289 f.; 18. September 1997 - IX ZR 283/96 - BGHZ 136, 347, 350 f.; 6. Oktober 1998 - XI ZR 244/97 - ZIP 1998, 1905, 1906 f.; 28. Oktober 1999 - IX ZR 364/97 - ZIP 2000, 65 f.; 16. Dezember 1999 - IX ZR 36/98 - BB 2000, 532, 533 alle mwN).

Der Beklagte zu 2 hat weder behauptet, die Bürgschaft übersteige seine Leistungsfähigkeit, noch eine konkrete Beeinträchtigung seiner Entscheidungsfreiheit dargetan. Die Klägerin hat zwar Druck auf den Arbeitnehmer ausgeübt, indem sie den Abschluß des Arbeitsvertrags von dem Vorliegen (irgend)einer Bürgschaftserklärung abhängig gemacht hat. Ob und inwieweit dadurch auch für den Beklagten zu 2 eine Zwangslage entstanden ist, ist aber nicht ersichtlich. Der Beklagte zu 2 hat hierzu nichts vorgetragen. Von einem unerträglichen Ungleichgewicht zwischen den Vertragspartnern kann jedenfalls angesichts der Größenordnung der Bürgschaft von höchstens 5.000,00 DM keine Rede sein.

b) Eine Bürgschaft kann auch dann nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn sich der Vertrag bei vernünftiger Betrachtungsweise als wirtschaftlich sinnlos erweist, weil selbst aus der Sicht des Gläubigers kein berechtigtes Interesse an einer Haftung dieses Umfangs besteht (BGH 25. April 1996 aaO S 330 mwN). Diese Voraussetzung ist nicht schon deswegen erfüllt, weil die Klägerin nach ihrer eigenen Darstellung weder die Bonität des Beklagten zu 2 noch überhaupt dessen Existenz geprüft hat. Denn die Bürgschaft bot nach den bei Vertragsschluß erkennbaren Umständen immerhin die Möglichkeit des Zugriffs auf eine zusätzliche Haftungsmasse mit nennenswerter wirtschaftlicher Bedeutung im Hinblick auf die Hauptforderung (vgl. BGH 25. April 1996 aaO S 330 f.).

4. Dem Beklagten zu 2 steht kein Schadensersatzanspruch aus einem Verschulden der Klägerin bei Vertragsschluß zu, mit dem er die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft abwehren könnte. Er hat einen solchen Anspruch auch nicht geltend gemacht. Dem Gläubiger obliegen gegenüber dem künftigen Bürgen grundsätzlich keine Sorgfaltspflichten. Insbesondere besteht keine Pflicht zur Aufklärung über das Bürgschaftsrisiko, weil dieses allgemein bekannt ist und durch die Schriftform (§ 766 BGB) offengelegt wird (BGH 15. April 1997 - IX ZR 112/96 - ZIP 1997, 1058, 1060; 28. Oktober 1999 aaO). Dem steht das von der Klägerin offenbar eingeschlagene Verfahren, nämlich das Bürgschaftsformular an den Arbeitsplatzbewerber auszugeben und unterzeichnet wieder entgegenzunehmen, nicht entgegen. Auch unter diesen Umständen konnte die Klägerin davon ausgehen, der Bürge habe sich über die maßgeblichen Umstände, insbesondere den vorgesehenen Arbeitsvertrag des Verkaufsfahrers und die Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme ausreichend unterrichtet. Notfalls hätte der Beklagte zu 2 wegen Einzelheiten des abzuschließenden Arbeitsvertrags sowie wegen der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses bei der Klägerin nachfragen können.

5. Der Bürgschaftsvertrag der Parteien hält der Überprüfung nach dem Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) nicht stand.

a) Bei dem von den Parteien unterzeichneten Bürgschaftsvertrag handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin iSv. § 1 AGB-Gesetz (sogenannter Formularvertrag). Die Klägerin hat diese für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen dem Beklagten zu 2 bei Abschluß des Bürgschaftsvertrags gestellt. Eine Individualvereinbarung (§ 1 Abs. 2 AGB-Gesetz) liegt nicht vor.

b) Eine Anwendung von § 3 AGB-Gesetz kommt nicht in Betracht.

Nach § 3 AGB-Gesetz werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, daß der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Überraschenden Charakter hat eine Regelung dann, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Erwartungen des Vertragspartners werden von allgemeinen und individuellen Begleitumständen des Vertragsschlusses bestimmt. Hierzu zählen der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung einerseits, Gang und Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrags andererseits (BGH 18. Mai 1995 - IX ZR 108/94 - BGHZ 130, 19, 24 ff.; 18. Januar 1996 - IX ZR 69/95 - BGHZ 132, 6, 8; 16. Dezember 1999 - IX ZR 36/98 - BB 2000, 532, 533 f.; Palandt/Heinrichs BGB 59. Aufl. § 3 AGBG Rn. 2, 3). Überraschend ist etwa die Ausdehnung der für einen Kredit übernommenen Bürgschaft auf alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen des Kreditgebers (BGH 18. Mai 1995 aaO S 26 ff.; Palandt/Sprau aaO Rn. 20; Staudinger/Horn aaO Rn. 49 alle mwN).

Nach diesen Maßstäben liegt in dem Bürgschaftsvertrag vom 12. April 1996 keine überraschende Klausel. Die Bürgschaft sollte von vornherein gerade für das künftige Arbeitsverhältnis, und zwar für alle Ansprüche aus diesem bis zur Höhe von 5.000,00 DM, übernommen werden. Andere Erwartungen konnte der Beklagte zu 2, auch nach der Gestaltung des Vertragsformulars, nicht haben. Eines der wesentlichen Haftungsrisiken, Differenzen innerhalb des Fahrzeug-Warenbestands, wurde ausdrücklich genannt. Der Beklagte zu 2 hat nicht geltend gemacht, der Arbeitsvertrag habe ungewöhnliche Bestimmungen enthalten, die zu einer überraschenden Ausdehnung der Bürgenverpflichtung geführt hätten. Dasselbe gilt für die tatsächliche Durchführung des Arbeitsverhältnisses. Das Landesarbeitsgericht hat zwar nicht festgestellt, welche Erwägungen den Beklagten zu 2 zur Übernahme der Bürgschaft bewogen haben. In jedem Falle mußte er aber nach der klaren Regelung des Vertrags mit einer Inanspruchnahme bis zur Höhe von 5.000,00 DM wegen sämtlicher Ansprüche der Klägerin aus dem Arbeitsverhältnis rechnen.

c) Die Vereinbarung einer Bürgschaft für alle künftigen Ansprüche aus dem Beschäftigungsverhältnis, gleich aus welchem Rechtsgrund, ist auch unter Berücksichtigung des Höchstbetrags von 5.000,00 DM gem. § 9 AGB-Gesetz unwirksam. Deshalb hat der Beklagte zu 2 für keine der Verbindlichkeiten des Arbeitnehmers einzustehen.

aa) Nach § 9 Abs. 1 und 2 AGB-Gesetz sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung 1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, oder 2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, daß die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz sind bei der gebotenen generalisierenden und typisierenden Betrachtungsweise Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Werden Allgemeine Geschäftsbedingungen für verschiedene Arten von Geschäften oder gegenüber verschiedenen Verkehrskreisen verwendet, deren Interessen, Verhältnisse und Schutzbedürfnisse generell unterschiedlich gelagert sind, so kann die Abwägung zu gruppentypisch unterschiedlichen Ergebnissen führen. Sie ist in den Vertrags- oder Fallgruppen vorzunehmen, wie sie durch die am Sachgegenstand orientierte typische Interessenlage gebildet werden. Darin liegt keine unzulässige geltungserhaltende Reduktion. Das Verbot gilt nur für die Wirksamkeitsprüfung innerhalb einer Fallgruppe (BGH 9. Februar 1990 - V ZR 200/88 - BGHZ 110, 241, 244; 28. Oktober 1999 - IX ZR 364/97 - ZIP 2000, 65, 67 jeweils mwN).

bb) Eine formularmäßige Zweckerklärung, die die Bürgenhaftung - auch aus einer Höchstbetragsbürgschaft - über die Verbindlichkeit des Hauptschuldners, die objektiver Anlaß der Verbürgung war, hinaus auf künftige Ansprüche ausdehnt, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Regel unwirksam. Sie verstößt gegen die gesetzliche Leitentscheidung des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB. Nach dieser Vorschrift wird die Verpflichtung des Bürgen durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach Übernahme der Bürgschaft vornimmt, nicht erweitert. Da objektiver Anlaß der Bürgschaftsübernahme das aktuelle Sicherungsbedürfnis des Gläubigers ist, führt die formularmäßige Abweichung von dem gesetzlichen Verbot der Fremddisposition zu einer unangemessenen Benachteiligung des Bürgen. Zum einen ist eine solche weite Zweckerklärung mit einem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren. Zum anderen wird die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet, weil wesentliche Rechte des Bürgen, die sich aus der Natur des Bürgschaftsvertrages ergeben, eingeschränkt werden. Bei Unwirksamkeit der formularmäßigen Zweckerklärung haftet der Bürge nur für die Hauptschuld, die ihn zur Übernahme der Bürgschaft veranlaßt hat (BGH 18. Mai 1995 - IX ZR 108/94 - BGHZ 130, 19, 31 ff.; 18. Januar 1996 - IX ZR 69/95 - BGHZ 132, 6, 8 ff.; 7. März 1996 - IX ZR 43/95 - ZIP 1996, 702, 704; 13. Juni 1996 - IX ZR 229/95 - ZIP 1996, 1289, 1290; 13. November 1997 - IX ZR 289/96 - BGHZ 137, 153, 155 ff.; 2. Juli 1998 - IX ZR 255/97 - ZIP 1998, 1349 f.; 28. Oktober 1999 - IX ZR 364/97 - ZIP 2000, 65, 66, 67; MünchKomm/Habersack aaO Rn. 72 ff. mwN).

cc) Der Streitfall betrifft nicht die Ausdehnung der Bürgenhaftung, sondern von vornherein nur das Versprechen eines Einstehens für künftige Verbindlichkeiten. Auch zukünftige Ansprüche können den Anlaß für eine wirksame formularmäßige Höchstbetragsbürgschaft geben. Jedoch muß der Bürge schon bei Abschluß des Bürgschaftsvertrags erkennen können, aus welchem Grunde und bis zu welcher Höhe die Forderungen entstehen werden. § 9 AGB-Gesetz schließt zwar nicht generell aus, daß eine formularmäßig auf alle Forderungen aus einer Vertragsverbindung bezogene Bürgschaft auch einen zukünftigen Anspruch wirksam erfaßt. Das berechtigte Interesse des Bürgen, nicht für Forderungen einstehen zu müssen, deren Inhalt und Umfang er nicht absehen kann, ist bei zukünftigen Ansprüchen aber nur dann gewahrt, wenn der Kreis der Hauptschulden, auf die sich seine Verpflichtung bezieht, von Anfang an klar und übersichtlich abgesteckt ist. Der Bürge muß wissen, welche nach Gegenstand und Grund individualisierten Forderungen in die Haftung einbezogen werden sollen, damit er genau erkennen kann, welches Risiko er in dieser Hinsicht auf sich nimmt. Das gilt in gleicher Weise, wenn die Bürgschaft auf einen Höchstbetrag begrenzt wird (BGH 13. Juni 1996 aaO S 1291; 2. Juli 1998 aaO S 1350; 28. Oktober 1999 aaO S 67).

dd) Die Bürgschaft für "alle Ansprüche" der Klägerin aus dem Beschäftigungsverhältnis einschließlich der, die ihr "noch erwachsen sollten", ist nicht gem. § 8 AGB-Gesetz von der Inhaltskontrolle ausgenommen. Nach dieser Bestimmung gilt § 9 AGB-Gesetz nur für Allgemeine Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Die weite Bürgschaftsverpflichtung beschreibt hier nicht lediglich eine Hauptleistungspflicht. Darin, daß sich jemand ohne Beschränkung für die künftigen Verbindlichkeiten eines anderen verbürgt, liegt eine Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB (vgl. BGH 18. Mai 1995 - IX ZR 108/94 - BGHZ 130, 19, 31 f.; 18. Januar 1996 - IX ZR 69/95 - BGHZ 132, 6, 9; 13. Juni 1996 aaO S 1290; Horn ZIP 1997, 525, 528 ff.; Trapp ZIP 1997, 1279, 1281 f.; Staudinger/Horn aaO Rn. 50 f.).

ee) Danach bestand jedenfalls gegenüber dem Beklagten zu 2 als Privatperson kein anerkennenswertes Interesse der Klägerin, alle künftigen Forderungen aus dem Beschäftigungsverhältnis in die Bürgschaft einzubeziehen und absichern zu lassen. Das künftige Arbeitsverhältnis konnte eine Vielzahl unterschiedlicher Ansprüche der Klägerin gegen den Arbeitnehmer aus ganz verschiedenartigen Erklärungen, Handlungen und Unterlassungen hervorbringen. Ansprüche konnten im Zusammenhang mit der Arbeitspflicht, vielfältigen Nebenpflichten oder rechtsgeschäftlichen und rechtsgeschäftsähnlichen Erklärungen stehen. Der Beklagte zu 2 konnte die Art und die jeweilige Höhe solcher Ansprüche typischerweise nicht übersehen, da im Bürgschaftsformular keine ausreichende Bezeichnung und Eingrenzung erfolgt war. Gegenstand und Umfang des übernommenen Risikos hätten insbesondere bezüglich der Vertragsstrafe, der Mankoabrede, der Auszahlung nicht verdienter Provisionsvorschüsse, der speziellen Arbeitspflicht und der sich daraus ergebenden besonderen Haftungsrisiken herausgestellt werden müssen. Eine Globalsicherung der hier vorliegenden Art konnte die Klägerin unter Umständen auch dazu veranlassen, Vorschüsse "großzügig" zu gewähren und gebotene Kontrollen der Arbeit zu vernachlässigen. Während der Bürge bei einem zu sichernden Darlehen regelmäßig den Bestand der Hauptschuld leicht überprüfen kann, ist für ihn die Berechtigung der zukünftigen Ansprüche gegen den Arbeitnehmer kaum überschaubar. Das stellt eine zusätzliche Benachteiligung für ihn dar. Insgesamt bestand danach kein schützenswertes Interesse der Klägerin daran, die Verpflichtung des Beklagten zu 2 formularmäßig auf alle künftigen Ansprüche gegen den Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis zu erstrecken, ohne die Forderungen in einer Weise zu bestimmen, die die Abschätzung des zu übernehmenden Risikos erlaubte. Ein besonderes Interesse des Beklagten zu 2 an der Sicherung des Arbeitsverhältnisses wie etwa bei Geschäftsführern und Gesellschaftern, die für Verbindlichkeiten "ihrer" Gesellschaft einstehen wollen (vgl. nur BGH 28. Oktober 1999 aaO S 67), lag nicht vor. Danach ergibt sich eine Haftung allenfalls für bei Abschluß des Bürgschaftsvertrags schon bestehende Forderungen; solche gab es aber nicht.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 92, 97, 100 ZPO.

Ascheid Dr. Wittek Mikosch

Harnack Brückmann

 

Fundstellen

Dokument-Index HI611085

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