BAG Urteil vom 23.02.1982 - 3 AZR 86/81

Leitsatz (redaktionell)

1. Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe, die an Wochenfeiertagen arbeiten, haben ein tarifliches Wahlrecht, ob sie Freizeitausgleich oder einen erhöhten Vergütungszuschlag beanspruchen wollen. Das Wahlrecht entfällt, wenn der Arbeitgeber aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen Freizeitausgleich nicht gewähren kann (BMT-G 2 § 15 Abs 2 UAbs 2, BMT-G 2 § 22 Abs 1 Buchst c).

2. Diese Regelung wird durch § 6 Abs 1 des Berliner Bezirkstarifvertrages Nr 1 vom 1979-05-31 dahingehend ergänzt, daß an die Stelle der abgestuften Zeitzuschläge für ständige Schichtarbeiter eine einheitliche Monatspauschale tritt. Der Anspruch auf Freizeitausgleich bleibt unberührt.

Orientierungssatz

Freizeitausgleich für Schichtarbeiter der Gemeinden.

Normenkette

TVG § 1; BMT-G § 22 Fassung 1962-01-21; BMT-G 2 § 22 Fassung 1962-01-21; BMT-G § 15 Abs. 2 Fassung 1962-01-21; BMT-G 2 § 15 Abs. 2 Fassung 1962-01-21

Verfahrensgang

LAG Berlin (Entscheidung vom 01.12.1980; Aktenzeichen 12 Sa 69/80)

ArbG Berlin (Entscheidung vom 20.05.1980; Aktenzeichen 21 Ca 224/79)

Tatbestand

Der Kläger ist seit dem 1. November 1974 als Haus- und Hofarbeiter bei der Beklagten im Klinikum S beschäftigt. Er arbeitet zusammen mit vier weiteren Arbeitern ständig im Wechseldienst. Der Schichtplan wird für jeweils ein Jahr im voraus aufgestellt. Danach hätte der Kläger am Himmelfahrtstag, dem 24. Mai 1979, sowie am Pfingstmontag, dem 4. Juni 1979, jeweils acht Stunden zu arbeiten. Für diese Arbeit erhielt er keinen Freizeitausgleich. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft Organisationszugehörigkeit der Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe vom 31. Januar 1962 (BMT-G II) einschließlich der Ergänzungs- und Zusatztarifverträge Anwendung. Im BMT-G heißt es:

"§ 15 Dienstplanmäßige und betriebsübliche Arbeitszeit

...........

(2) In Verwaltungen und Betrieben, deren Aufgaben Sonntags- und Feiertagsarbeit erfordern, muß an Sonntagen und Wochenfeiertagen dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich gearbeitet werden. Es sollen jedoch im Monat zwei Sonntage arbeitsfrei sein, wenn die dienstlichen oder betrieblichen Verhältnisse es zulassen. Die an einem Sonntag geleisteten dienstplanmäßigen bzw. betriebsüblichen Arbeitsstunden werden durch entsprechende zusammenhängende Kürzung der Arbeitszeit an einem Wochentag der laufenden oder der folgenden Kalenderwoche ausgeglichen. Erfolgt der Ausgleich an einem Wochenfeiertag, wird für die an diesem Tage die Sonntagsarbeit ausgleichenden Arbeitsstunden der Urlaubslohn gezahlt.

Die dienstplanmäßige bzw. betriebsübliche Arbeitszeit an einem Wochenfeiertag soll auf Antrag des Arbeiters durch eine entsprechende Freizeit an einem Werktag der laufenden oder der folgenden Woche unter Fortzahlung des Monatsgrundlohnes und etwaiger für den Kalendermonat zustehender ständiger (ggf. pauschalierter) Lohnzuschläge ausgeglichen werden, wenn die dienstlichen oder betrieblichen Verhältnisse es zulassen.

..........."

"§ 22 Zeitzuschläge

(1) ..........

c) für Arbeit an gesetzlichen Wochenfeiertagen, auch

wenn sie auf einen Sonntag fallen, sowie am Ostersonntag

und am Pfingstsonntag 135 v.H.,

bei Freizeitausgleich nach § 15 Abs. 2

Unterabs. 2 35 v.H."

Für das Land Berlin ist mit Wirkung vom 1. April 1979 der Berliner Bezirkstarifvertrag Nr. 1 (BBTV) vom 31. Mai 1979 abgeschlossen worden. Hierin heißt es:

"§ 6 Zum § 24 BMT-G

(1) Ständige Wechselschichtarbeiter (§ 24 in Verbindung mit § 67 Nr. 44 und Nr. 45 BMT-G), die im regelmäßigen Wechsel in allen im Dienstplan vorgesehenen Arbeitsschichten arbeiten, erhalten einen Schichtlohnzuschlag von 23 v.H. des Monatsgrundlohnes der Stufe 4 der jeweiligen Lohngruppe, sofern die Anzahl der von ihnen dienstplanmäßig zu leistenden Nachtschichten mindestens ein Fünftel der Kalendertage entspricht, die in den Zeitraum fallen, der nach dem Schichtplan für das Durchlaufen aller Schichten festgelegt ist. Er setzt sich zusammen aus einem Zuschlag im Sinne des § 24 BMT-G von 9 v.H. und einem Zuschlag zur pauschalen Abgeltung von Zeitzuschlägen von 14 v.H. des Monatsgrundlohnes der Stufe 4 der jeweiligen Lohngruppe. Durch den Zuschlag von 23 v.H. sind neben dem Schichtlohnzuschlag gemäß § 24 BMT-G die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit während des Schichtdienstes anfallenden Zeitzuschläge gemäß § 22 - in Verbindung mit § 25 Abs. 5 - BMT-G für Samstags-, Sonntags-, Feiertags-, Vorfesttags- und Nachtarbeit abgegolten."

Der Kläger hat zusammen mit drei Arbeitskollegen am 9. Februar 1978 an die Beklagte geschrieben:

"Hiermit erheben wir vorsorglich Anspruch auf 1977 zu wenig gezahlte Pauschalabgeltung für Sonn-, Feiertags- und Nachtzuschlagsabgeltung und auf die durch die 23 % Pauschale nicht abgegoltenen Feiertage."

Er hat die Auffassung vertreten, daß ihm Freizeitausgleich für die Arbeit am 24. Mai 1979 und am 4. Juni 1979 zustehe. Einer besonderen Geltendmachung des Freizeitausgleiches habe es nicht bedurft, da die Beklagte erst am 26. Juli 1979 die Gewährung von Freizeitausgleich prinzipiell abgelehnt habe.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

1. ihm zwei Werktage als Freizeitausgleich gem. § 15 Abs. 2 Unterabs. 2 BMT-G unter Lohnfortzahlung zu gewähren,

2. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihm ab sofort für geleistete Arbeit an Wochenfeiertagen im Sinne von § 67 Nr. 48 BMT-G auf seinen Antrag Freizeitausgleich gem. § 15 Abs. 2 Unterabs. 2 BMT-G zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, daß durch § 6 BBTV der Anspruch auf Freizeitausgleichung beseitigt worden sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe

Die Feststellungsklage ist begründet; dagegen hat das Landesarbeitsgericht die Leistungsklage mit Recht abgewiesen.

I. Dem Kläger steht für an Wochenfeiertagen geleistete Arbeit ein Freizeitausgleich zu, wenn er diesen bei der Beklagten beantragt hat und die dienstlichen und betrieblichen Verhältnisse die Freizeitgewährung zulassen.

1. In § 15 Abs. 2 BMT-G II ist geregelt, unter welchen Voraussetzungen ein Arbeiter Anspruch auf Freizeitausgleich für an Sonn- und Feiertagen geleistete Arbeit hat. Der erste Unterabschnitt der Vorschrift betrifft den Fall, daß der Arbeiter an einem Sonntag arbeiten muß. Dagegen regelt der zweite Unterabschnitt den Freizeitausgleich für den Fall, daß der Arbeitnehmer an einem Wochenfeiertag arbeitet. Hiernach soll dem Arbeitnehmer auf seinen Antrag Freizeitausgleich gewährt werden, wenn die dienstlichen und betrieblichen Verhältnisse es zulassen.

Wenngleich § 15 Abs. 2 Unterabs. 2 BMT-G II nur eine Sollvorschrift ist und auf die Verhältnisse des Betriebes abstellt, besteht ein vollgültiger Rechtsanspruch auf Freizeitgewährung, wenn die Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt. Welche Bedeutung tarifliche Sollvorschriften haben, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln (BAG AP Nr. 119 zu § 1 TVG Auslegung (Bl. 2)). Die Formulierung von § 15 Abs. 2 Unterabs. 2 BMT-G II beruht auf dem 20. Ergänzungstarifvertrag vom 12. Juni 1974, der mit Wirkung vom 1. Oktober 1974 in Kraft getreten ist. Bis dahin hatte ein Arbeiter, der an einem Wochenfeiertag arbeiten mußte, lediglich einen Anspruch auf einen Vergütungszuschlag in Höhe von 100 v.H. Durch die Tarifänderung sollte dem Arbeiter die Möglichkeit eingeräumt werden, entweder einen Freizeitausgleich oder einen Vergütungszuschlag zu beanspruchen. Andererseits wurde dem öffentlichen Arbeitgeber vorbehalten, das Wahlrecht des Arbeiters dann einzuschränken, wenn die betrieblichen oder dienstlichen Belange einer Freizeitgewährung entgegen standen.

Die Höhe der Vergütung richtet sich danach, wie der Arbeiter sein Wahlrecht ausübt und ob ihm Freizeit erteilt wird. Ist ihm nach § 15 Abs. 2 Unterabs. 2 BMT- G II Freizeitausgleich gewährt worden, erhält er wegen der besonderen Erschwernisse der Arbeit an Feiertagen einen Zuschlag in Höhe von 35 v.H. Ist ihm dagegen kein Freizeitausgleich erteilt worden, hat der Arbeitgeber einen erhöhten Zuschlag von 135 v.H. zu zahlen (§ 22 Abs. 1 lit. c BMT-G II). Der Tarifvertrag verlangt, daß für die Nichtinanspruchnahme des Freizeitausgleichs eine Zusatzvergütung in Höhe eines Tagesverdienstes geleistet wird.

2. Mit § 6 BBTV Nr. 1 zum BMT-G II haben die Tarifpartner in Berlin die einem ständigen Schichtarbeiter zustehenden Zeitzuschläge pauschaliert, ohne damit gleichzeitig in den Anspruch auf Freizeitausgleich einzugreifen. Auch darin ist dem Landesarbeitsgericht zu folgen.

a) Nach dem Wortlaut von § 6 Abs. 1 Satz 3 BBTV werden die einem Schichtarbeiter nach § 24 und § 22 BMT-G II zustehenden Zeitzuschläge pauschaliert. Zu den pauschalierten Zuschlägen gehören mithin die für die Arbeit an Wochenfeiertagen zu zahlenden Zeitzuschläge (§ 22 Abs. 1 lit. c BMT-G II) und ferner der Zuschlag, der allen Schichtarbeitern für die besondere Erschwernis der Schichtarbeit nach § 24 BMT-G II zu zahlen ist. Die Pauschale für den Schichtlohnzuschlag beträgt 9 v.H. und für die Arbeit an Wochenfeiertagen 14 v.H.

Die Pauschalierung der Zuschläge hat mit dem Anspruch auf Freizeitausgleich für Schichtlohnarbeiten an Sonn- und Feiertagen unmittelbar nichts zu tun. Für eine Einschränkung dieses Anspruchs finden sich im Wortlaut von § 6 Abs. 1 BBTV keine Anhaltspunkte. Vielmehr wollten die Tarifvertragsparteien in Berlin ersichtlich nur in eng begrenztem Rahmen von den Regelungen des maßgebenden Bundesmanteltarifvertrages abweichen. Nach § 25 Abs. 5 BMT-G II können die Löhne für Überstunden, Mehrarbeits- und Bereitschaftsdienst sowie die Lohnzuschläge bezirklich, betrieblich oder durch Einzelarbeitsvertrag pauschaliert werden. In § 6 Abs. 1 Satz 3 BBTV wird ausdrücklich auf diese Öffnungsklausel verwiesen. Daraus ergibt sich das Ziel der Tarifvertragsparteien, nur die Zeitzuschläge einer Sonderregelung zuzuführen. Ob die Tarifvertragsparteien in Berlin überhaupt berechtigt gewesen wären, über den durch § 25 Abs. 5 BMT-G II gesetzten Rahmen hinaus Sonderregelungen zu schaffen, muß nicht geklärt werden.

b) Der Revision kann auch nicht darin zugestimmt werden, daß aus Gründen der Lohngerechtigkeit mit der Gewährung der Pauschale notwendigerweise der Anspruch auf Freizeitausgleich ausgeschlossen sein muß. Richtig ist allerdings, daß die Art der Pauschalierung das Verhalten der betroffenen Arbeitnehmer beeinflußt. Da die Höhe der Vergütung anders als nach § 22 Abs. 1 Buchst. c BMT-G II unabhängig davon ist, ob Freizeitausgleich gewährt wird oder nicht, werden alle Schichtarbeiter darauf dringen, so weit als möglich Freizeit zu erhalten; sie werden angeblichen Hinderungsgründen vielfach widersprechen. Aber das war offenbar beabsichtigt.

Die Tarifvertragsparteien haben nicht deutlich gemacht, ob sie bei der Bemessung der Pauschale von einem Zuschlag in Höhe von 35 v.H., von 135 v.H. oder einem in irgendeiner Form ermittelten Durchschnitt ausgegangen sind. Das läßt sich nur so erklären, daß die unterschiedlichen Möglichkeiten der Freizeitgewährung in die Pauschalierung einbezogen wurden. Dem lag offenbar die Vorstellung zugrunde, über kurz oder lang werde jeder Arbeitnehmer einmal aus dienstlichen Gründen keinen Freizeitausgleich für Arbeit an Wochenfeiertagen erhalten können und die Häufigkeit solcher Fälle lasse sich in der festgesetzten Pauschale berücksichtigen. Der Tarifvertrag hat bei der Berechnung der Pauschale auch sonst nicht auf Besonderheiten des einzelnen Arbeitsverhältnisses abgestellt, sondern sich z.B. im Interesse der Verwaltungsvereinfachung damit begnügt, unabhängig von der Dienstaltersstufe des betroffenen Arbeitnehmers bei der Berechnung der Pauschale jeweils von der vierten Stufe auszugehen.

c) Aus Rechtsgründen kann nicht beanstandet werden, daß § 6 BBTV die Zuschläge in der beschriebenen Form pauschaliert. Tarifverträge unterliegen nur der Rechtskontrolle, ob sie gegen höherrangiges Recht verstoßen (BAG 22, 144 (151 f.) = AP Nr. 12 zu § 15 AZO (zu IV 3 der Gründe) m.w.N.). Es bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, daß die Tarifvertragsparteien die Pauschale willkürlich bemessen hätten.

3. Die Beklagte hat keine dienstlichen oder betrieblichen Gründe dargelegt, die einer Gewährung des Freizeitausgleiches entgegenstehen.

Dienstliche oder betriebliche Gründe sind nur solche, die in den Verhältnissen des Betriebes oder der Verwaltung des einzelnen öffentlichen Arbeitgebers begründet sind. Dies folgt daraus, daß nach § 15 Abs. 2 Unterabs. 2 BMT-G II grundsätzlich dem Arbeitnehmer ein Wahlrecht eingeräumt wird, ob er Freizeitausgleich beanspruchen will oder nicht. Nur dann, wenn der einzelne Arbeitgeber zur Freizeitgewährung nicht in der Lage ist, kann dem Wahlrecht des Arbeitnehmers ein Einwand entgegengesetzt werden. Dieser Einwand ist berechtigt, wenn die dargelegten Gründe ausreichendes Gewicht haben. Das ist anzunehmen, wenn die Umstände den Arbeitgeber zwingen, die Arbeit an Sonn- und Feiertagen aufrecht zu erhalten und ihn auch bei einer sachgemäßen Personaleinsatzplanung außerstande setzen, dem Freizeitverlangen Rechnung zu tragen.

Unzutreffend ist die bereits beim Landesarbeitsgericht aufgestellte Behauptung der Revision, die Beklagte sei technisch nicht in der Lage, Dienstpläne zu erarbeiten, die einem Freizeitverlangen Rechnung trügen. Insoweit bedarf es keiner weiteren Feststellung des Landesarbeitsgerichts. Das Revisionsgericht kann selbst beurteilen, ob Schichtpläne unter Berücksichtigung des Freizeitverlangens erarbeitet werden können. Dies ist bei einer ausreichenden Personalreserve in jedem Fall möglich. Gerade die Regelung in § 15 Abs. 2 BMT-G II erweist, daß die Tarifvertragspartner auch bei Schicht- und Wechselschichtarbeit von der Möglichkeit des Freizeitausgleiches ausgegangen sind.

II. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Freizeitausgleich für die am Himmelfahrtstag und am Pfingstmontag im Jahre 1979 geleistete Arbeit.

1. Nach § 15 Abs. 2 Unterabs. 2 ist Voraussetzung der Gewährung von Freizeitausgleich für an Wochenfeiertagen geleistete Arbeit ein entsprechender Antrag des Arbeitnehmers und die betriebliche Möglichkeit der Gewährung. Die Antragstellung ist eine unerläßliche Voraussetzung der Freizeitgewährung. Denn von ihr hängt es ab, ob sich der Arbeitgeber auf eine Freizeitgewährung einrichten muß oder der Feiertagsarbeit allein durch die Vergütungspauschale Rechnung tragen kann. Einen Antrag auf Freizeitgewährung hat der Kläger jedoch für die Arbeit an den genannten Feiertagen nicht gestellt. Noch im Jahre 1977 hat er einen weiteren, neben der Pauschalierung zu gewährenden Zuschlag verlangt. Bei dieser Sachlage brauchte die Beklagte für eine entsprechende Freizeitgewährung keine Vorsorge zu treffen.

2. Die Beklagte verstößt nicht gegen Treu und Glauben, wenn sie während der Verhandlungen mit den Organisationen des Klägers über eine zusätzliche Bezahlung der Arbeit nicht auf die Notwendigkeit der Antragstellung hingewiesen hat. Die Beklagte durfte ihren Rechtsstandpunkt bis zur Klärung der Streitfrage konsequent verfolgen. Nachdem die tarifrechtliche Lage nunmehr geklärt ist, werden die Arbeiter der Beklagten regelmäßig einen Antrag auf Freizeitausgleich stellen, da ein Anreiz, auf Freizeitausgleich zu verzichten, in Berlin nicht mehr besteht.

Dr. Dieterich Schaub Griebeling Dr. Martin Beer

Fundstellen

AP § 15 BMT-G II (Leitsatz 1-2 und Gründe), Nr 2