BAG Urteil vom 17.02.1998 - 9 AZR 130/97 | TVöD Office Professional | Öffentlicher Dienst

Leitsatz (redaktionell)

1.	Eine dringende ärztliche Empfehlung zum Arbeitsplatzwechsel aus gesundheitlichen Gründen berechtigt den Arbeitgeber regelmäßig, dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsbereich zuzuweisen; die Versetzung ist wirksam, wenn sie von den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen gedeckt ist und die nach § 99 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats vorliegt.
2.	Der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, die Arbeitsleistung des arbeitswilligen und arbeitsfähigen Arbeitnehmers abzulehnen und die Zahlung des Arbeitsentgelts einzustellen, wenn der Arbeitnehmer eine ärztliche Empfehlung zum Wechsel des Arbeitsplatzes vorlegt.

Verfahrensgang

LAG Hamm (Entscheidung vom 31.01.1997; Aktenzeichen 31. Januar 1997 - 5 Sa 2204/96 -)

ArbG Minden (Entscheidung vom 22.09.1994; Aktenzeichen 2 Ca 1166/93)

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger für die Zeit seiner Nichtbeschäftigung vom 3. Mai bis 14. Juli 1993 ein der Höhe nach unstreitiger Anspruch auf Arbeitsentgelt zusteht.

Der 1942 geborene Kläger ist seit 1. Februar 1990 bei der Beklagten, einem Gebäudereinigungsunternehmen mit etwa 250 Arbeitnehmern, als Reinigungskraft beschäftigt. Ein Betriebsrat ist gewählt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien sind die allgemeinverbindlichen Tarifverträge für das Gebäudereinigerhandwerk anzuwenden. Unter Nr. 3 des schriftlichen Arbeitsvertrages ist der Stundenlohn mit "14,40 DM + tarifliche Zuschläge" angegeben. Daneben ist maschinenschriftlich eingefügt "+ 25 % Nachtzulage" und "Nachtschicht, nach zwei Monaten 15,05 DM". Die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers betrug zuletzt 35 Stunden; der Stundenlohn belief sich auf 22,24 DM brutto einschließlich eines Nachtzuschlags. Bis Anfang April 1993 setzte die Beklagte den Kläger an seinem Wohnort bei dem Maschinenbauun-ternehmen N. ein. Dort arbeitete er zunächst regelmäßig ab 22.00 Uhr, später ab 22.30 bis 5.00 Uhr morgens. Ab 5. April 1993 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Die bis zum 10. April 1993 geltende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erhielt die Beklagte am 7. April 1993 mit einer weiteren Bescheinigung des behandelnden Arztes. Darin wird erklärt, der Kläger leide häufig unter rezidivierender Gastritis und sei besonders empfindlich gegen Staub, Dämpfe und Gase. Ein Arbeitsplatzwechsel sei dringend erforderlich. Mit Schreiben vom 7. April 1993 teilte die Beklagte dem Kläger u.a. mit, wie ihm bekannt sei, gebe es bei dem Maschinenbauunternehmen N. für ihn keine Arbeit, bei der er nicht mit Staub, Dämpfen und Gasen in Berührung komme. Sie biete ihm deshalb einen Arbeitsplatz in der Kinderklinik in Bethel (Bielefeld-Gadderbaum) an. Der Kläger solle sich dort am 13. April 1993 um 7.00 Uhr im Objektbüro einfinden. Die Arbeitszeit belaufe sich von 7.00 Uhr bis 15.30 Uhr. Der weiterhin bis 1. Mai 1993 arbeitsunfähig geschriebene Kläger lehnte eine Arbeitsaufnahme in Bethel fernmündlich und schriftlich über seine Prozeßbevollmächtigten ab. Eine Bitte der Beklagten vom 22. April 1993 um Mitteilung, ob der Arzt attestieren könne, ein Arbeitsplatzwechsel sei nicht mehr erforderlich, blieb unbeantwortet. Am 28. April 1993 wurde der Kläger sozialmedizinisch begutachtet. Als Ergebnis teilte die Krankenkasse der Beklagten mit Schreiben vom 3. Mai 1993 mit, der Kläger könne einer Tätigkeit ohne zusätzliche mechanische Reizreaktionen der Schleimhäute nachgehen. Da die Beklagte dem Kläger einen Arbeitsplatz ohne Staubbelastung angeboten habe, werde eine Arbeitsunfähigkeit bis längstens 28. April 1993 anerkannt. Das sei dem Kläger mitgeteilt worden.

Am 3. Mai 1993 erschien der Kläger zu Beginn der Nachtschicht am bisherigen Arbeitsplatz in Espelkamp. Der dort für die Beklagte tätige Vorarbeiter lehnte eine Beschäftigung des Klägers mit dem Hinweis auf gesundheitliche Gründe ab. Der Kläger verließ daraufhin nach Abgabe seines Werkzeugs das Betriebsgelände. Ab 4. Mai 1993 bat die Beklagte wiederholt schriftlich und telefonisch um Beantwortung ihres Schreibens vom 22. April 1993; das Schreiben der Krankenkasse vom 3. Mai 1993 wurde den Prozeßbevollmächtigten des Klägers übersandt. Am 12. Mai 1993 teilte der Kläger persönlich mit, er werde nicht in Bethel arbeiten. Ebenfalls am 12. Mai 1993 reichte er bei dem Arbeitsgericht Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung der Beklagten vom 3. Mai 1993 ein. Im Termin zur Güteverhandlung vom 9. Juli 1993 erklärte die Beklagte, dem Kläger sei nicht gekündigt worden. Dem Kündigungsschutzantrag hat das Arbeitsgericht durch Teil-Anerkennt-nisurteil vom 9. Juli 1993 stattgegeben. Am 13. Juli 1993 hat der Kläger der Beklagten ein Attest seines Arztes vom Vortag eingereicht, wonach er wieder am alten Arbeitsplatz beschäftigt werden könne. Seit 15. Juli 1993 arbeitet der Kläger in Espelkamp.

Der Kläger macht geltend, die Beklagte sei zur Zahlung des ihm in unstreitiger Höhe in der Zeit vom 3. Mai bis 14. Juli 1993 entgangenen Lohnes verpflichtet. Sie habe die Annahme seiner Arbeitsleistung ohne Rechtsgrund abgelehnt.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 8.873,76 DM brutto nebst 4 % Zinsen aus 3.113,60 DM seit dem 10. Juni 1993, 4 % Zinsen aus 3.424,96 DM seit dem 10. Juli 1993 sowie weiterer 4 % Zinsen aus 2.335,20 DM seit dem 10. August 1993 zu zahlen, abzüglich des vom Arbeitsamt Herford gezahlten Arbeitslosen-geldes für die Zeit vom 17. Mai 1993 bis 14. Juli 1993 in Höhe von 2.422,50 DM netto.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision. Die Beklagte bittet um deren Zurückweisung.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I.Nach dem Vorbringen des Klägers steht ihm der erhobene Anspruch auf Zahlung des Arbeitsentgelts für die Zeit vom 3. Mai bis 14. Juli 1993 nach §§ 611, 615 BGB zu.

1. Das tatsächliche Arbeitsangebot des Klägers vom 3. Mai 1993, in den Räumen des Maschinenbauunternehmens in Espelkamp zu arbeiten, war geeignet, die Beklagte in Annahmeverzug zu versetzen (§§ 293, 294 BGB). Zu dieser Zeit war er sowohl arbeitswillig als auch arbeitsfähig. Damit war er nicht außerstande, die von ihm geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen (§ 297 BGB). Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, enthält die ärztliche Bescheinigung über den empfohlenen Arbeitsplatzwechsel nicht die Aussage, dem Kläger sei die Arbeitsleistung am bisherigen Arbeitsplatz objektiv unmöglich.

2. Das Landesarbeitsgericht hat gleichwohl angenommen, die Arbeitsleistung sei dem Kläger mit Rücksicht auf diese Empfehlung im Sinne von § 297 BGB unmöglich und der Anspruch des Klägers deshalb nach § 323 Abs 1 BGB entfallen. Es stehe einer rechtlichen Unmöglichkeit gleich, wenn der Arbeitnehmer seine Dienste für einen Arbeitsplatz anbiete, den ein ärztliches Attest wegen gesundheitlicher Gefahren dringend zu wechseln rate. Dem Arbeitgeber sei die Annahme dieser Arbeitsleistung wegen nicht auszuschließender Haftungsrisiken und möglicher Strafbarkeit zumindest nicht zumutbar. Das ergebe sich aus der im Verhältnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden förmlichen Rechtspflicht zur Fürsorge, sobald von kompetenter (ärztlicher) Seite auf besondere Gesundheitsrisiken des Einsatzes an einem bestimmten Arbeitsplatz hingewiesen werde und die möglichen gesundheitlichen Auswirkungen sich laienhaft nicht mehr abschätzen und prognostisch auf ein hinnehmbares Maß beschränken ließen. In einem solchen Fall unterliege es der Entscheidung des Arbeitgebers, ob er das Arbeitsangebot annehmen wolle oder nicht. Diesen Ausführungen folgt der Senat nicht.

3. Der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, die Annahme der von einem arbeitswilligen und arbeitsfähigen Arbeitnehmer ordnungsgemäß angebotenen Arbeitsleistung zu verweigern und dadurch den Lohnanspruch des Arbeitnehmers auszuschließen.

a). ch der in § 618 Abs. 1 BGB konkretisierten Fürsorgepflicht hat der Arbeitgeber u.a. die Arbeitsräume so einzurichten und zu unterhalten, daß der Arbeitnehmer gegen arbeitsbedingte Gefahren für Leben und Gesundheit soweit geschützt ist, als es die Dienstleistung gestattet. Der Arbeitnehmer kann verlangen, daß er unter Arbeitsbedingungen beschäftigt wird, die ihn gesundheitlich nicht gefährden. Unterläßt der Arbeitgeber gebotene Schutzmaßnahmen, ergibt sich hieraus ggf. ein Recht des Arbeitnehmers, seine Arbeitsleistung nach § 273 BGB zurückzuhalten (vgl. BAG Urteil vom 8. Mai 1996 - 5 AZR 315/95 - AP Nr. 23 zu § 618 BGB) . Dieses Recht wahrzunehmen, ist dem Arbeitnehmer , nicht aber dem Arbeitgeber, überlassen. Jedenfalls berechtigt die ihm obliegende Fürsorgepflicht den Arbeitgeber nicht , den Arbeitnehmer entgegen dessen erklärten Willen die Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz dann zu verweigern, wenn der Arbeitgeber dies als für den Arbeitnehmer gesundheitlich gefährdend ansieht.

b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Kläger vorgelegten ärztlichen Empfehlung zum Wechsel des Arbeitsplatzes. Da sie keine Arbeitsunfähigkeit attestiert, ist sie nicht geeignet, eine in seiner Person bestehenden Unmöglichkeit zur Arbeitsleistung im Sinne von § 297 BGB zu begründen. Allerdings kann eine entsprechende ärztliche Empfehlung den Arbeitgeber nicht nur berechtigen, sondern auch verpflichten , eine anderweitige Beschäftigung des Arbeitnehmers zu prüfen und ihn auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz umzusetzen (vgl. hierzu die gesetzliche Regelung in § 6 Abs. 4 a ArbZG) oder zu versetzen (vgl. BAG Urteile vom 29. Januar 1997 - 2 AZR 9/96 - AP Nr. 32 zu § 1 KSchG Krankheit; vom 25. März 1959 - 4 AZR 236/56 - BAGE 7, 321 = AP Nr. 27 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht). Ist ihm das nicht möglich oder überläßt er dem Arbeitnehmer die Wahl zwischen dem bisherigen Arbeitsplatz und einem anderen, hat es damit sein Bewenden, wenn sich der Arbeitnehmer für die Arbeit auf dem belasteten Arbeitsplatz entscheidet.

c) Für die Erwägungen des Landesarbeitsgerichts, es sei nicht auszuschließen, daß sich der Arbeitgeber bei einer Beschäftigung des Arbeitnehmers auf einem gesundheitsgefährdenden Arbeitsplatz strafbar mache, bietet der Streitfall keinen Anlaß.

II. Der Anspruch des Klägers aus §§ 611, 615 BGB kann nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil dem Kläger die Arbeitsleistung in Espelkamp aus sonstigen Gründen unmöglich war.

1. Nach der Auffassung der Beklagten war der Kläger wegen der mit einem Arbeitseinsatz an diesem Arbeitsplatz verbundenen Staubbelastung arbeitsunfähig erkrankt. Ob dies zutrifft, kann der Senat bislang nicht abschließend beurteilen. Das Landesarbeitsgericht hat hierzu entgegen der Annahme des Klägers keine bindenden Feststellungen getroffen. Seine Ausführungen sind vielmehr widersprüchlich. So hat das Landesarbeitsgericht zunächst angenommen, mit Ablauf des 1. Mai 1993 sei die Erkrankung des Klägers beendet gewesen. Daß er weiterhin gegen Reizungen durch Staub, Dämpfe oder Gase empfindlich geblieben sei, bedeute keine weitere Erkrankung. Hiermit läßt sich der weitere Inhalt des Urteils nicht vereinbaren. Denn das Landesarbeitsgericht hat unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26. Juli 1989 (- 5 AZR 301/88 - AP Nr. 86 zu § 1 LFZG) ebenfalls ausgeführt, arbeitsunfähig sei auch, wer die ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Dienste nur unter der Gefahr erbringen könne, seinen körperlichen Zustand in absehbarer Zeit bis hin zur Krankheit zu verschlechtern. Diese Gefahr habe für den Kläger "allenfalls" bei der Kundenfirma in Espelkamp bestanden, nicht aber für den in der Kinderklinik in Bethel zur Verfügung gestellten Arbeitsplatz. Damit hat das Landesarbeitsgericht eine Arbeitsunfähigkeit für den gesundheitsgefährdenden Arbeitsplatz gerade nicht ausgeschlossen.

2. Die Beklagte ist mit ihrer Behauptung, der Kläger sei arbeitsunfähig erkrankt gewesen, auch nicht aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Ob krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorliegt, bestimmt sich nach objektiven Merkmalen . Die subjektive Einschätzung des Arbeitnehmers ist unbeachtlich. Maßgebend ist die ärztliche Beurteilung. Die Frage wird vom Landesarbeitsgericht ggf. zu klären sein.

III. Der Senat kann einen Anspruch des Klägers auf Entgeltfortzahlung nach §§ 611, 615 BGB nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auch nicht wegen der von der Beklagten angeordneten Versetzung zur Kinderklinik in Bethel abschließend beurteilen. Die Versetzung war nur rechtswirksam, wenn der Betriebsrat nach § 99 BetrVG der Versetzung zugestimmt hat und die Beklagte dem Kläger nach dem Inhalt des Arbeitsvertrags diese Beschäftigung aufgrund ihres Direktionsrechts zuweisen konnte.

1. Der Kläger hat seine Arbeitsleistung in Espelkamp dann nicht ordnungsgemäß angeboten, wenn er verpflichtet war, seine Arbeitsleistung in Bethel und zu den dort vorgesehenen Arbeitszeiten zu erbringen. Entgegen der vom Kläger geltend gemachten Zweifel hat die Beklagte ihm ausschließlich diesen Arbeitsplatz angeboten und ihm nicht die Wahl zwischen dem Arbeitsplatz in Bethel und dem Arbeitsplatz in Espelkamp gelassen. Das ergibt sich mit der gebotenen Deutlichkeit aus ihrem Schreiben vom 7. April 1993 sowie den weiteren Anfragen, auch über die Gültigkeit des Attestes, das nach ihrer Meinung einen Arbeitseinsatz des Klägers in Espelkamp ausschloß.

2. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei ungeachtet der zwischen den Parteien streitigen Tatsachen jedenfalls deshalb in Annahmeverzug geraten, weil sie ihm am 3. Mai 1993 rechtsunwirksam gekündigt habe. Seine fehlende Bereitschaft, in Bethel zu arbeiten, sei unerheblich.

Dem folgt der Senat nicht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gerät der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigung regelmäßig gegenüber dem Arbeitnehmer in Annahmeverzug (vgl. BAG Urteil vom 24. November 1994 - 2 AZR 179/94 - BAGE 78, 333 = AP Nr. 60 zu § 615 BGB, m.w.N.). Der Arbeitnehmer braucht seine Arbeitsleistung weder tatsächlich nach § 294 BGB noch wörtlich nach § 295 BGB anzubieten. Denn es obliegt dem Arbeitgeber zur Vermeidung eines auf § 615 BGB gestützten Zahlungsanspruchs, dem Arbeitnehmer nach § 296 BGB einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer nicht wirksam den Arbeitsplatz durch Kündigung entziehen und gleichzeitig ein Arbeitsangebot des Arbeitnehmers für diesen Arbeitsplatz verlangen. Etwas anderes gilt ausnahmsweise hier. Denn die Beklagte hat dem Kläger den Arbeitsplatz in Bethel nicht entzogen. Sie hat vielmehr diesen Arbeitsplatz auch nach dem Ausspruch der Kündigung zur Verfügung gehalten. Hieran konnte für den Kläger kein Zweifel bestehen.

3. Ob der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat der personellen Maßnahme zugestimmt hat, ist zwischen den Parteien streitig.

a) Die Versetzung des Klägers bedurfte nach § 99 BetrVG in Verbindung mit § 95 BetrVG der vorherigen Zustimmung des Betriebsrats. Die mit einem Ortswechsel verbundene Zuweisung von Arbeit ist immer dann zustimmungspflichtig, wenn sie voraussichtlich die Dauer eines Monats überschreitet oder - wie hier - mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist, nämlich den geänderten Anfahrts- und Arbeitszeiten (vgl. BAG Beschluß vom 18. Oktober 1988 - 1 ABR 26/87 - AP Nr. 56 zu § 99 BetrVG). Entgegen der Auffassung der Beklagten kann nicht dahingestellt bleiben, ob der Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt worden ist und der Versetzung zugestimmt hat. Nur wenn der Betriebsrat der Versetzung zugestimmt hat, die Zustimmung nach § 99 Abs. 3 BetrVG als erteilt gilt oder nach § 99 Abs. 4 BetrVG gerichtlich ersetzt ist, war der Kläger verpflichtet, seine Arbeitsleistungen in Bethel zu erbringen. Bei Fehlen der Zustimmung hätte sich der Kläger zu Recht geweigert, in Bethel zu arbeiten. Denn eine Versetzung ohne Zustimmung des Betriebsrats ist auch individualrechtlich rechtsunwirksam. Das betrifft sowohl die Entziehung des bisherigen Arbeitsplatzes als auch die Zuweisung des neuen Arbeitsplatzes. War dem Kläger der bisherige Arbeitsplatz nicht wirksam entzogen, so hatte ihn die Beklagte dort weiter zu beschäftigen (BAG Urteile vom 26. Januar 1988 - 1 AZR 531/86 - BAGE 57, 242 = AP Nr. 50 zu § 99 BetrVG; vom 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - BAGE 74, 291 = AP Nr. 33 zu § 2 KSchG 1969) und hat dementsprechend einen Vergütungsanspruch auch dann, wenn der Arbeitgeber der Beschäftigungspflicht nicht nachgekommen ist.

b) Die Beklagte hat die für eine Zustimmung des Betriebsrats erforderlichen tatsächlichen Behauptungen dargelegt. Danach hat sie den Betriebsratsvorsitzenden über die beabsichtigte personelle Maßnahme unterrichtet und mit der ärztlichen Empfehlung zum Wechsel des Arbeitsplatzes begründet. Die vorgesehenen Arbeitsbedingungen seien erläutert worden. Das Schreiben vom 7. April 1993 habe sie erst abgesandt, nachdem der Betriebsratsvorsitzende mitgeteilt habe, der Betriebsrat habe der Versetzung zugestimmt. Da der Kläger dies bestritten hat, wird das Landesarbeitsgericht hierzu noch die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.

4. Der Senat kann auch nicht abschließend darüber entscheiden, ob die Beklagte geänderte Arbeitszeiten für den Kläger anordnen konnte. a) Nach dem Vorbringen des Klägers kann er aufgrund der in Nr. 3 des Arbeitsvertrags getroffenen Vereinbarungen beanspruchen, daß er ausschließlich in der Nachtschicht eingesetzt wird. Trifft diese Behauptung zu, konnte die Beklagte die Arbeitszeit nicht einseitig auf die Tagesarbeitszeit verlegen. Vielmehr bedurfte es des Einverständnisses des Klägers oder einer Änderungskündigung. Beides liegt nicht vor. b) Die Beklagte konnte daher die Arbeitszeit des Klägers nur dann wirksam ändern, wenn sie dazu aufgrund des Direktionsrechts befugt war. Hierzu ist die Nr. 3 des Arbeitsvertrags auszulegen. Zwar handelt es sich bei dem von beiden Parteien unterzeichneten Vertrag um ein Formular, also einen sog. typischen Vertragstext. In Nr. 3 haben die Parteien aber nicht diesen, sondern einen von ihm abweichend formulierten Wortlaut verwandt. Dies ist eine nichttypische, individuelle Erklärung, die der Auslegung des Revisionsgerichts nur eingeschränkt unterliegt. Feststellungen hierzu hat das Landesarbeitsgericht bisher nicht getroffen. Dies wird ebenfalls nachzuholen sein. Das Landesarbeitsgericht wird bei der anderweiten Verhandlung und Entscheidung des Rechtsstreits auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.