BAG Urteil vom 09.02.1989 - 6 AZR 16/87

Entscheidungsstichwort (Thema)

Änderungskündigung ohne Vorbehaltserklärung

Orientierungssatz

Parallelsache zu BAG Urteil vom 9.2.1989 6 AZR 11/87.

Verfahrensgang

LAG Hamm (Entscheidung vom 25.07.1986; Aktenzeichen 16 Sa 2026/85)

ArbG Dortmund (Entscheidung vom 05.09.1985; Aktenzeichen 6 Ca 1122/85)

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung, die der Kläger nicht unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG angenommen hat, sowie um Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen.

Der 1954 geborene Kläger ist seit April 1981 bei der Beklagten zunächst als Fahreranwärter und später als Fahrer von Einmannwagen zu einem durchschnittlichen Monatslohn von zuletzt 3.000,-- DM beschäftigt. In seinem Arbeitsvertrag vom 1. April 1981 ist u.a. bestimmt:

§ 1

Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach den Vor-

schriften des Bundesmanteltarifvertrages für Ar-

beiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe

(BMT-G) und der zusätzlich abgeschlossenen Tarif-

verträge - insbesondere des Bezirkszusatztarifver-

trages (BZT-G/NRW) - in der jeweils geltenden Fas-

sung. Das gleiche gilt für die an deren Stelle tre-

tenden Tarifverträge. Daneben finden die für den

Bereich der Dortmunder Stadtwerke Aktiengesellschaft

jeweils in Kraft befindlichen sonstigen Tarifver-

träge Anwendung.

Zu letzteren gehört der zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ÖTV am 3. April 1970 abgeschlossene Tarifvertrag zur Ergänzung der Anlage 1 des BMT-G in seiner jeweils gültigen Fassung, den die Beklagte am 26. September 1983 zum 31. Dezember 1983 gekündigt hat, sowie der 1. Änderungstarifvertrag zum Tarifvertrag zur Ergänzung des BMT-G und des BZT-G/NRW in ihrer jeweils gültigen Fassung für die Arbeiter der Dortmunder Stadtwerke AG vom 25. September 1986.

Die Tarifverträge enthalten unter anderem folgende Bestimmungen:

BMT-G II:

---------

§ 2

(1) Für Arbeiter, die beschäftigt sind

a) im Betriebs- und Verkehrsdienst von Nahverkehrsbe-

trieben ...

gilt dieser Tarifvertrag mit den Sondervereinbarun-

gen der Anlagen 1 bis 10 a. Die Sondervereinbarungen

sind Bestandteile dieses Tarifvertrages.

§ 14

(1) Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt ausschließlich

der Pausen durchschnittlich 40 Stunden wöchentlich.

......

(5) Arbeitspausen werden, ausgenommen bei Wechselschich-

ten, in die regelmäßige Arbeitszeit nicht eingerech-

net.

§ 67

45. Wechselschichten

Wechselschichten sind wechselnde Arbeitsschichten,

in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags,

sonn- und feiertags gearbeitet wird.

Sondervereinbarung für Arbeiter im Betriebs- und Ver-

-----------------------------------------------------

kehrsdienst von Nahverkehrsbetrieben, I. Fahrdienst

---------------------------------------------------

§ 1

Die dienstplanmäßige tägliche Arbeitszeit darf achtein-

halb Stunden, in Ausnahmefällen neuneinhalb Stunden, in

der Dienstschicht nicht übersteigen. § 14 Abs. 1 Unter-

abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.

§ 2

(1) Die Dienstschicht umfaßt die reine Arbeitszeit, die Pau-

sen und die Wendezeiten. Sie soll innerhalb eines Zeit-

raumes von zwölf Stunden liegen. In betriebsnotwendigen

Fällen kann der Zeitraum bis auf 14 Stunden ausgedehnt

werden.

(2) ...

§ 4

(1) Für Vorbereitungs- und Abschlußdienst - einschließlich

Abrechnung und Einzahlung - werden insgesamt 20 Minuten

in die Arbeitszeit eingerechnet. Sind hierfür (z.B. bei

Einmannfahrern) mehr als 20 Minuten erforderlich, so gilt

auch die Mehrzeit als Arbeitszeit.

(4) Die nach der AZO oder nach der StVZO zu gewährende Pause

kann durch Arbeitsunterbrechungen (z.B. Wendezeiten) ab-

gegolten werden, wenn deren Gesamtdauer mindestens ein

Sechstel der durchschnittlich im Dienst- und Fahrplan

vorgesehenen reinen Fahrzeit (Lenkungs- oder Kurbelzeit)

beträgt. Arbeitsunterbrechungen unter acht Minuten werden

bei der Ermittlung der Pausen nicht berücksichtigt.

Firmentarifvertrag vom 3. April 1970:

-------------------------------------

§ 1

Geltungsbereich

(1) Die §§ 2 - 4 dieses Tarifvertrages gelten für Fahrer,

die allein auf den öffentlichen Nahverkehrsmitteln im

Linienverkehr der Dortmunder Stadtwerke Aktiengesell-

schaft tätig sind (Einmannfahrer).

§ 2

Vorbereitungs- und Abschlußzeiten

(1) Für Vorbereitungs- und Abschlußdienst - einschließ-

lich Abrechnung und Einzahlung - werden insgesamt

30 Minuten in die Arbeitszeit eingerechnet.

(2) Können aufgrund des Dienstplanes diese 30 Minuten

nicht in die Arbeitszeit eingerechnet werden, so

sind pro Dienstschicht 10 Minuten als Mehrarbeit

ohne Zeitzuschläge zu vergüten.

Die Beklagte vergütete bis zum 24. September 1983 seit mindestens 15 Jahren, nach dem Vortrag des Klägers seit 30 Jahren, die gesamte Dienstschicht eines Omnibus- oder Straßenbahnfahrers als Arbeitszeit. In die Dienstschicht wurden als Arbeitszeit nicht nur die Wendezeiten eingerechnet, sondern auch alle anderen anfallenden fahrplanbedingten Lenkzeitunterbrechungen unabhängig davon, wie lange die jeweilige Unterbrechung dauerte, ob in den Unterbrechungen anderweitige Tätigkeiten zu verrichten waren oder ob die Fahrer die Zeit der Unterbrechung ohne Beschäftigung im Bus bzw. in der Straßenbahn oder im Pausenraum auf dem Betriebshof der Beklagten zubrachten. Die Schichtpläne enthielten keine unbezahlten Ruhepausen. Ferner rechnete die Beklagte für Vorbereitungs- und Abschlußdienst bis zum 31. Dezember 1983 30 Minuten in die Arbeitszeit gem. § 2 des Firmentarifvertrages vom 3. Dezember 1970 ein. Ab 1. Januar 1984 schrieb sie lediglich noch 20 Minuten gut.

Am 30. August 1983 schloß die Beklagte mit dem Betriebsrat Verkehr eine Betriebsvereinbarung, wonach die Dienstschichten zukünftig unbezahlte Ruhepausen enthielten.

Die Beklagte und ihr Betriebsrat Verkehr erläuterten die Betriebsvereinbarung durch Aushang vom 29. September 1983, in dem es u.a. heißt:

1) In den Dienstplänen ab 25.09.1983 werden die nicht

durch Wendezeiten abgegoltenen Pausen und Arbeits-

unterbrechungen besonders kenntlich gemacht.

Diese Pausen stehen den Fahrern ausschließlich zu

Ruhe- und Erholungszwecken in den Pausenräumen zur

Verfügung.

In diesen Pausen dürfen daher von den Fahrern keine

dienstlichen Verrichtungen verlangt werden.

Die bisherige Praxis, daß Vorgesetzte (Betriebshof-

leiter, Verkehrsmeister, Fahrmeister, Fahrbetriebs-

warte) in die Pausen der Fahrer eingreifen, ist

für diese besonders kenntlich gemachten Pau-

sen u. Arbeitsunterbrechungen

nicht zulässig, andernfalls sind sie vergütungs-

pflichtige Arbeitszeit.

2) Da sich somit die Fahrer auf diese besonders kennt-

lich gemachten Zeiten einrichten können, um in ihnen

auch z.B. private Verrichtungen zu erledigen, sind

die Vorgesetzten n u r in Not- und Störungsfällen

berechtigt, diese in die Dienstpläne eingearbeiteten

Zeiten zu verlegen.

3) Gehen den Fahrern diese Pausen durch dienstliche Stö-

rungsfälle (Unfall, Stau etc.) verloren, so sind die

verlorengegangenen Pausenteile gem. § 11 Anl. 1 zum

BMT-G als Arbeitszeit zu bezahlen.

Es ist jedoch zu gewährleisten, daß die Fahrer in

derartigen Fällen die ihnen zustehende gesetzliche

Pause in jedem Falle bekommen (durch Nachholen der

Pausen, ggf. durch Ablösung).

Mit diesen Änderungen waren 372 Omnibus- und Straßenbahnfahrer, darunter der Kläger, nicht einverstanden. Einige Kollegen des Klägers erhoben Feststellungsklagen mit dem Ziel, die früheren Arbeitsbedingungen als weiterbestehend anerkannt zu bekommen. Diese Klagen sind durch Senatsurteile vom 23. Juni 1988 (6 AZR 137/86) und 8. Dezember 1988 (6 AZR 9/87) im wesentlichen abgewiesen worden.

Im Verlauf dieser Rechtsstreitigkeiten sprach die Beklagte gegen den Widerspruch des Betriebsrats dem Kläger gegenüber mit Schreiben vom 18.06.1984 vorsorglich eine Änderungskündigung zum 04.07.1984 aus. In dem Kündigungsschreiben heißt es unter anderem:

I.

wie Ihnen bekannt ist, wurde nach eingehenden Verhand-

lungen zwischen dem Betriebsrat Verkehr und dem Vor-

stand am 30.08.1983

die Betriebsvereinbarung über die Gestaltung

der Dienstpläne für das Fahrpersonal sowie Fahr-

ausweisprüfer der Verkehrsbetriebe der Dortmun-

der Stadtwerke AG

abgeschlossen.

Die auf der Grundlage dieser Betriebsvereinbarung auf-

gestellten Dienstpläne zum Fahrplanwechsel am 25.09.1983

haben u.a. zur Folge, daß sich die tägliche Arbeitszeit

der Fahrer um die zu gewährenden unbezahlten Pausen

und unbezahlten Arbeitsunterbrechungen verlängert.

Als Abgeltung für die eintretende Verlängerung der

durchschnittlichen Dienstschichten wurde bekanntlich

die Gewährung zusätzlicher freier Tage - gestaffelt

nach Beschäftigungsjahren - vereinbart. Ferner gab

der Vorstand die Zusicherung, künftig keine geteil-

ten Dienste einzuführen sowie Dienstpläne zu erstellen,

die grundsätzlich - mit Ausnahme von höchstens 10 -

nur Dienstschichten von weniger als 10 Stunden aus-

schließlich der tariflichen Vorbereitungs- und Ab-

schlußzeiten beinhalten.

II.

Wie Ihnen ebenfalls bekannt sein wird, haben 8 Mitar-

beiter gegen die Bestimmungen dieser Betriebsvereinba-

rung Klage beim Arbeitsgericht Dortmund erhoben. Die

Kläger stellen sich in ihrer Klage auf den Standpunkt,

daß durch die am 30.08.1983 abgeschlossene Betriebsver-

einbarung die bis zum 25.09.1983 bestandenen Arbeitsbe-

dingungen des Fahrpersonals nicht rechtswirksam hätten

geändert werden können, da sie aufgrund betrieblicher

Übung Bestandteil des Arbeitsvertrages geworden seien.

Vorstand und Betriebsrat Verkehr der Dortmunder Stadt-

werke AG halten dagegen die Regelungen der Betriebsver-

einbarung auch insoweit für wirksam und rechtsverbind-

lich.

Man könnte jedoch die Möglichkeit unterstellen, daß das

Arbeitsgericht durch rechtskräftiges Urteil zu dem Er-

gebnis kommt, daß durch die Betriebsvereinbarung die

Arbeitsbedingungen nicht rechtswirksam hätten geändert

werden können.

In diesem Falle hätte der Arbeitgeber dennoch einseitig

die Möglichkeit, diese Arbeitsbedingungen, d.h. die

Fortgewährung der Bezahlung von Pausen durch Änderungs-

kündigung für die Zukunft zu ändern. Von dieser Möglich-

keit der Änderungskündigung machen wir hiermit vorsorg-

lich Gebrauch.

III.

Wir kündigen daher zum Zwecke der Änderung des Ar-

beitsvertrages gem. § 51 BMT-G das mit Ihnen beste-

hende Arbeitsverhältnis ordentlich aus betriebsbeding-

ten Gründen zum 04.07.1984.

Gleichzeitig bieten wir Ihnen an, das Arbeitsver-

hältnis unter geänderten Arbeitsbedingungen dahin-

gehend fortzusetzen, daß sich ab Wirksamkeit die-

ser Änderungskündigung ihre dienstplanmäßige tägli-

che Arbeitszeit um die zu gewährenden unbezahlten

Pausen und unbezahlten Arbeitsunterbrechungen ver-

längert.

Der Kläger hat diese Änderungskündigung nicht unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung angenommen und ist dementsprechend zum 30. September 1984 aus dem Betrieb der Beklagten ausgeschieden.

Der Kläger hat die Änderungskündigung für ungerechtfertigt gehalten und beantragt

1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der

Parteien durch die Kündigung vom 18. Juni

1984 nicht aufgelöst worden ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu

unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen,

hilfsweise

festzustellen, daß die Änderungskündigung vom 18. Juni 1984 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat,

und weiterhin hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 30. September 1984 hinaus als Omnibusfahrer zu beschäftigen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und vorgetragen: Schon im Zusammenhang mit dem Abschluß der Betriebsvereinbarung vom 30. August 1983, aufgrund derer die neuen Schichtpläne für die Zeit ab 25. September 1983 erstellt worden seien, habe sie dem Betriebsrat alle Zusammenhänge erläutert und sie mit ihm diskutiert. Das sei nicht nur in Betriebsratssitzungen, sondern auch auf Betriebsversammlungen geschehen. Nachdem ihr Arbeitsdirektor am 11. Mai 1984 und ihr Personalleiter am 18. Mai 1984 erneut sämtliche betriebsbedingten Gründe dem Betriebsrat dargelegt hätten, habe sich dieser abschließend erklärt. Erst dann habe sie gegenüber dem Kläger und weiteren 386 Kollegen die Änderungskündigung erklärt. Sie habe die Änderungskündigungen lediglich vorsorglich erklärt, denn seit dem Abschluß der Betriebsvereinbarung vom 30. August 1983 und der Erstellung neuer Dienstpläne seit dem 25. September 1983 könne der Kläger ohnehin nur verlangen, daß ihm diejenige Zeit bezahlt werde, die er tatsächlich arbeite oder die tariflich als Arbeitszeit bestimmt sei. Da eine Reihe von Kollegen des Klägers gegen die Betriebsvereinbarung geklagt hätten, habe sie sich zum vorsorglichen Ausspruch von Änderungskündigungen gezwungen gesehen.

Sie sei gehalten, ihr Unternehmen nach wirtschaftlichen Grundsätzen auszurichten. Aus dem Gesellschaftsvertrag der im Verkehrsverbund Rhein-Ruhr GmbH (VRR) zusammengeschlossenen Unternehmen ergebe sich zudem eine weitere Beschränkung ihrer Unternehmensführung. Während sie die Einnahmen aus dem Verkehrsbetrieb voll an den VRR abzuführen habe, erhalte sie nur nach einem bestimmten Schlüssel Teile davon zurück, während sie die Kosten voll tragen müsse. Das habe dazu geführt, daß sie in den Jahren 1982 bis 1984 in den Verkehrsbetrieben folgende Verluste habe hinnehmen müssen: 57,5 Millionen, 52 Millionen, 67,8 Millionen DM. Für das Jahr 1985 sei mit einem Verlust von über 70 Millionen DM zu rechnen. Davon seien 75 % Personalkosten. Allerdings habe sie bisher einen Ausgleich aus anderen von ihr betriebenen Unternehmensteilen schaffen können. Gleichwohl müsse sie einsparen. Auf die Gesamtzahl der betroffenen Arbeitnehmer gesehen ergebe sich auch unter Berücksichtigung der Leistungen aus der Betriebsvereinbarung vom 30. August 1983 jährlich eine Minderung der Kostenlast um 500.000,-- DM. Weitere kostensparende Maßnahmen seien in der Planung.

Das Arbeitsgericht hat beiden Hauptanträgen entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Nach Abschluß des Berufungsverfahrens schloß die Beklagte mit der Gewerkschaft ÖTV am 25. September 1986 einen 1. Änderungstarifvertrag zum Tarifvertrag zur Ergänzung des BMT-G und des BZT-G/NRW in ihrer jeweils gültigen Fassung für die Arbeiter der Dortmunder Stadtwerke AG vom 1. Dezember 1976, dessen Nr. 4, 7, 8 und 10 lauten:

"4. Es wird folgender § 29 eingefügt:

'§ 29

(Zu § 2 Abs. 1 Anlage 1 BMT-G)

Arbeitszeit, Pausen, Dienstschicht

(1) Die Dauer der Arbeitszeit für das Fahrpersonal der

Verkehrsbetriebe richtet sich nach den Bestimmungen

des BMT-G II/BZT-G/NRW in Verbindung mit der Sonder-

vereinbarung gem. § 2 Buchstabe a) BMT-G (Anlage 1

zum BMT-G).

In den Dienstplänen für das Fahrpersonal der Ver-

kehrsbetriebe werden Pausen vorgesehen.

Protokollerklärung:

-------------------

Es besteht zwischen den Parteien Einigkeit

darüber, daß es sich um Pausen bzw. Lenk-

zeitunterbrechungen nach der AZO bzw. StVZO

handelt, die ausschließlich Ruhe- und Erho-

lungszwecken dienen.

Die in der Dienstschicht liegenden Pausen bzw. Pau-

senteile, die das Fahrpersonal in einem Pausenraum

am Betriebshof oder an einer Ablösestelle ausschließ-

lich zur freien Verfügung verbringen kann, werden

grundsätzlich nicht vergütet.

Protokollerklärung:

-------------------

Die Gestaltung der Pausenräume ist durch Be-

triebsvereinbarung zu regeln.

Soweit die in der Dienstschicht liegenden Pausen

bzw. Pausenteile insgesamt pro Dienst die Dauer

von 45 Pausen-Minuten übersteigen, werden sie ent-

sprechend ihrer über 45 Minuten hinausgehenden Dauer

mit dem auf die Arbeitsstunde umgerechneten Monats-

grundlohn der für den jeweiligen Fahrer maßgebenden

Lohngruppe und -stufe einschließlich eventuell an-

fallender Zeitzuschläge vergütet.

Pausen bzw. Pausenteile werden in die Dienstschicht,

nicht jedoch in die dienstplanmäßige Arbeitszeit

eingerechnet.

Die Bestimmung des § 32 dieses Tarifvertrages bleibt

unberührt.

.....'

7. Es wird folgender § 31 eingefügt:

'§ 31

(zu § 4 Abs. 1 Anlage 1 BMT-G)

Vorbereitungs- und Abschlußdienst

Für den Vorbereitungs- und Abschlußdienst - einschl.

Abrechnung und Einzahlung - werden

- bei erstmaliger täglicher Ausfahrt des Kraftomni-

busses bzw. der Straßenbahn/Stadtbahn aus dem Be-

triebshof/der Abstellanlage zu Dienstbeginn des

Fahrers insgesamt 15 Minuten

- bei Einfahrten des Kraftomnibusses bzw. der

Straßenbahn/Stadtbahn in den Betriebshof/die Ab-

stellanlage bzw. bei Ablösungen auf der Strecke im

Liniennetz zu Dienstbeginn oder zu Dienstende des

Fahrers insgesamt 10 Minuten

in die dienstplanmäßige tägliche Arbeitszeit einge-

rechnet.'

8. Es wird folgender § 32 eingefügt:

'§ 32

(Zu § 4 Anlage 1 BMT-G)

Wendezeiten

(1) Wendezeiten sind Zeiten, die zwischen Ankunft und

Abfahrt des Kraftomnibusses oder der Straßenbahn/

Stadtbahn an der jeweiligen End- oder Wendestelle

liegen.

Da in der Wendezeit die Beanspruchung des Fahrers

bestehen bleibt, können Arbeitsleistungen anfallen

(z.B. Befahren einer Schleife, Schilderwechsel,

Vorabbedienen bereits eingestiegener Fahrgäste

etc.).

(2) Wendezeiten werden gemäß den tarifvertraglichen Be-

stimmungen des § 4 Abs. 3 und 4 der Anlage 1 zum

BMT-G behandelt.

(3) Eine Ablösung des Fahrers an einer Wendestelle und

Übernahme des Wagens durch einen anderen Fahrer zur

Abfahrt beendet die Wendezeit für den ankommenden

und damit abgelösten Fahrer.'

10. Inkrafttreten/Kündigung

(1) Für die am 25.09.1983 bei den Verkehrsbetrieben

der Dortmunder Stadtwerke Aktiengesellschaft be-

schäftigten Fahrer und Fahrausweisprüfer tritt die-

ser Tarifvertrag rückwirkend am 25.09.1983 in Kraft.

Ausgenommen hiervon treten für diesen Personenkreis

Ziffer 2 - § 27 Abs. 2 am 01.01.1984

Ziffer 7 - § 31 am 13.01.1984

Ziffer 9 - § 33 am 01.01.1984

in Kraft.

.....

(3) Dieser Tarifvertrag ersetzt die Regelungen der am

25.09.1986 aufgehobenen Betriebsvereinbarung über

die Gestaltung der Dienstpläne für das Fahrpersonal

sowie Fahrausweisprüfer der Verkehrsbetriebe der

Dortmunder Stadtwerke Aktiengesellschaft vom 30.08.

1983 mit Wirkung vom 25.09.1983.

(4) Mit Wirkung vom 31.12.1983 tritt der Tarifvertrag

zur Ergänzung der Anlage 1 des BMT-G in seiner je-

weils gültigen Fassung vom 03.04.1970 außer Kraft.

Ausgenommen hiervon tritt der § 2 des Tarifvertrages

zur Ergänzung der Anlage 1 des BMT-G in seiner je-

weils gültigen Fassung vom 03.04.1970 zum 12.01.1984

außer Kraft.

....."

Daneben schloß die Beklagte mit ihrem Betriebsrat Verkehr unter dem 25. September 1986 eine Vereinbarung, in der es heißt:

"Die Betriebsvereinbarung über die Gestaltung der

Dienstpläne für das Fahrpersonal sowie Fahrausweis-

prüfer der Verkehrsbetriebe der DSW vom 30.08.1983

wird rückwirkend ohne Nachwirkung aufgehoben.

Hiervon unberührt bleibt die Zustimmung des Betriebs-

rates zu den Dienstplänen vom 25.09.1983."

Die Beklagte hält die Klage wenigstens jetzt für unbegründet und beantragt Aufhebung und Abänderung der vorinstanzlichen Entscheidungen und Klageabweisung, während der Kläger die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist zum Feststellungsantrag unbegründet, im übrigen jedoch begründet.

A. Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, die Änderungskündigung sei rechtsunwirksam und habe nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt. Zwar verstoße die Änderungskündigung nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil ein weniger einschneidendes Mittel zur Verfügung gestanden habe. Denn es gehe nicht um die Korrektur einer Vergütung, die die Beklagte lediglich in Verkennung tariflicher Bestimmung rechtsgrundlos an ihn gezahlt habe und die sie deshalb einseitig hätte einstellen können. Aufgrund mehrerer Musterverfahren stehe vorbehaltlich einer revisionsgerichtlichen Überprüfung fest, daß die Beklagte verpflichtet sei, aufgrund betrieblicher Übung die gesamte Schichtzeit der Fahrer über den 24. September 1983 hinaus als Arbeitszeit zu behandeln und ihnen über den 31. Dezember 1983 hinaus kraft der nachwirkenden Bestimmungen des § 2 Abs. 1 des Firmentarifvertrages vom 3. April 1970 für jede Schicht insgesamt 30 Minuten Vorbereitungs- und Abschlußdienst in die Arbeitszeit einzurechnen. Die Änderungskündigung scheitere allerdings an der Bestimmtheit des Änderungsangebots. Daraus werde nicht deutlich, ob die Beklagte lediglich die betriebliche Übung oder auch die Nachwirkung des § 2 Abs. 1 des zum 31. Dezember 1983 gekündigten Firmentarifvertrages vom 3. April 1970 habe beseitigen wollen. Dem Kläger stehe auch der geltend gemachte Beschäftigungsanspruch zu, weil die Kündigung vom 18. Juni 1984 rechtsunwirksam sei und schutzwürdige Gegeninteressen von der Beklagten nicht vorgetragen seien. Die Beschäftigung zu unveränderten Bedingungen bedeute, daß die Beklagte ihn zu den bisherigen, nämlich bis zum 18. Juni 1984 gültigen Arbeitsbedingungen beschäftigen müsse. Damit werde von ihr nicht Unmögliches verlangt, insbesondere brauche sie für den Kläger keine Sonderfahrpläne aufzustellen. Er sei vielmehr nach den derzeitigen Dienstplänen zu beschäftigen.

B. Dem vermag der Senat nur teilweise im Ergebnis, insoweit aber nicht in der Begründung zuzustimmen.

I. Die Kündigungsschutzklage des Klägers nach § 4 Satz 1 KSchG ist begründet. Die vom Kläger nicht unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG angenommene Änderungskündigung der Beklagten verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Denn die Beklagte brauchte eine Kündigung nicht auszusprechen, um die von ihr gewünschten Arbeitsbedingungen durchzusetzen, weil diese bereits aus anderen Gründen zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung galten.

1. Der Kläger hatte bei Ausspruch der Änderungskündigung keinen Anspruch auf bezahlte Ruhepausen.

a) Der Kläger konnte einen solchen Anspruch weder auf eine gesetzliche noch auf eine tarifliche Norm stützen, insbesondere nicht auf § 14 Abs. 5 BMT-G II i.V. mit § 14 Abs. 1 Satz 1 BMT-G II, wonach Arbeitspausen in die regelmäßige Arbeitszeit - ausgenommen bei Wechselschichten - nicht eingerechnet werden. Wechselschichten sind nach der tariflichen Definition des § 67 Nr. 45 BMT-G II wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonn- und feiertags gearbeitet wird. Im Arbeitsbereich des Klägers werden keine Wechselschichten geleistet, weil dort nicht ununterbrochen gearbeitet wird, sondern eine Arbeitsunterbrechung im Fahrdienst von wenigstens 17 Minuten eintritt. Bereits diese Unterbrechung hindert die Annahme, der Kläger habe in Wechselschicht gearbeitet (vgl. bei fehlender Sonntagsschicht BAG Urteil vom 3. Dezember 1986 - 4 AZR 21/86 - ZTR 1987, 95). Denn die Tarifvertragsparteien haben mit ihrer Definition in § 67 Nr. 45 BMT-G II den Begriff der Wechselschicht abschließend und eindeutig formuliert. Danach ist jede Unterbrechung der täglichen Arbeit, sei es auch nur in geringfügiger Form, für die Annahme der Wechselschicht schädlich. Soweit sich der Kläger in diesem Zusammenhang auf eine tarifliche Übung beruft, ist darauf hinzuweisen, daß es sich dabei um ein Auslegungsmittel für Tarifbegriffe handelt, das erst dann herangezogen werden kann, wenn die Auslegungsmethoden nach Wortlaut, Systematik und Sinn und Zweck der Tarifvorschrift kein eindeutiges Auslegungsergebnis zulassen. Angesichts des eindeutigen Wortlauts ist die behauptete Tarifübung jedoch ohne Bedeutung (ständige Rechtsprechung des BAG vgl. BAGE 46, 308, 313 = AP Nr. 135 zu § 1 TVG Auslegung; Senatsurteil vom 14. Mai 1987 - 6 AZR 555/85 - AP Nr. 46 zu § 611 BGB Ärzte, Gehaltsansprüche; Senatsurteil vom 17. September 1987 - 6 AZR 522/84 - zur Veröffentlichung bestimmt; Senatsurteil vom 21. Januar 1988 - 6 AZR 595/85 - nicht veröffentlicht; Wiedemann/Stumpf, TVG, 5. Aufl., § 1 Rz 406 - 408).

b) Der Kläger hatte auch keinen Anspruch aufgrund betrieblicher Übung.

aa) Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aufgrund einer Willenserklärung, die von den Arbeitnehmern stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Vergünstigungen (BAGE 40, 126, 133 = AP Nr. 1 zu § 3 TVArb Bundespost; BAGE 49, 299 = AP Nr. 1 zu § 1 BUrlG Treueurlaub; BAG Urteil vom 13. November 1986 - 6 AZR 567/83 - AP Nr. 27 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; Senatsurteil vom 12. November 1987 - 6 AZR 173/85 - unveröffentlicht). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAGE 23, 213, 220 = AP Nr. 10 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; BAGE 39, 271, 276 = AP Nr. 12 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; BAGE 40, 126, 133 = AP, aaO; BAGE 49, 290 = AP Nr. 22 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; BAGE 51, 113 = AP Nr. 21 zu § 242 BGB Betriebliche Übung und Senatsurteile vom 13. November 1986 - 6 AZR 567/83 - AP, aa0, und vom 12. November 1987 - 6 AZR 173/85 - n.v.) kommt es dabei für die Begründung eines Anspruchs durch betriebliche Übung nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit Verpflichtungswillen gehandelt hat oder nicht. Denn die Wirkung einer Willenserklärung oder eines bestimmten Verhaltens tritt im Rechtsverkehr nicht deshalb ein, weil der Erklärende einen bestimmten Willen hegt, sondern weil er einen auf eine bestimmte Rechtswirkung gerichteten Willen dem Erklärungsempfänger gegenüber äußert. Ob sich der Arbeitgeber binden wollte, beurteilt sich danach, ob der Arbeitnehmer aus dem Erklärungsverhalten des Arbeitgebers auf diesen Willen schließen durfte. Für die Bindungswirkung der betrieblichen Übung entscheidend ist daher die Frage, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände verstehen durfte (§§ 133, 157 BGB). In Arbeitsverhältnissen des öffentlichen Dienstes gelten die Grundsätze allerdings nach inzwischen ebenfalls gefestigter Rechtsprechung nicht uneingeschränkt. Denn die an Weisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzliche Regelungen, vor allem aber durch die Festlegungen des Haushalts gebundenen öffentlichen Arbeitgeber sind viel stärker als private Arbeitgeber gehalten, die Mindestbedingungen des Tarifrechts bei der Gestaltung von Arbeitsverhältnissen zu beachten. Im Zweifel gilt Normvollzug (BAG Urteil vom 16. Januar 1985 - 7 AZR 270/82 - AP Nr. 9 zu § 44 BAT; BAGE 49, 31 = AP Nr. 19 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; Senatsurteile vom 13. November 1986 - 6 AZR 567/83 - AP, aa0, und vom 12. November 1987 - 6 AZR 173/85 -). Unter diesen Umständen kann ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes daher selbst bei langjährigen Leistungen nicht ohne zusätzliche konkrete Anhaltspunkte annehmen, ein gezahltes übertarifliches Entgelt oder die Gewährung sonstiger Vergünstigungen seien Vertragsbestandteil geworden und werden auf Dauer weitergewährt.

bb) Diese Grundsätze sind auf den Streitfall in vollem Umfang anzuwenden. Die Beklagte gehört zwar nicht unmittelbar dem öffentlichen Dienst an, sondern ist nach ihrer Rechtsform Handelsgesellschaft bürgerlichen Rechts, wenn auch die Stadt Dortmund alleiniger Anteilseigner der Beklagten ist. Es handelt sich bei der Beklagten also um eine Eigengesellschaft im Sinne der §§ 88, 89 Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen. Die Beklagte ist Mitglied des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Nordrhein-Westfalen, so daß die Tarife des öffentlichen Dienstes in Arbeitsverhältnissen mit gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern unmittelbar und zwingend Anwendung finden. Außerdem vereinbart die Beklagte mit ihren Arbeitnehmern generell die Geltung der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes. Das rechtfertigt es, dieselben Grundsätze wie im öffentlichen Dienst selbst anzuwenden, weil auch in diesen Arbeitsverhältnissen im Zweifel Normvollzug gilt.

cc) Die Beklagte hat alle Unterbrechungen der Dienstzeit bezahlt, d.h. Dienstschicht gleich Arbeitszeit gesetzt. Aus dieser langjährigen Handhabung kann nicht der Schluß gezogen werden, der Kläger und seine Kollegen hätten dies als Angebot verstehen dürfen, entgegen der tariflichen Regelung sogenannte Betriebspausen bezahlt zu bekommen. Unabhängig davon, ob der Kläger wegen der Besonderheiten des öffentlichen Dienstes dem Verhalten der Beklagten diesen Erklärungswert entnehmen durfte, steht fest, daß die von ihm als Betriebspausen bezeichneten Lenkunterbrechungen nicht mit den nunmehr gewährten Ruhepausen identisch sind.

Der Begriff der Pause ist weder gesetzlich noch tariflich definiert. So setzen die Bestimmungen der AZO und die tariflichen Normen wie § 15 Abs. 1 BAT und § 14 Abs. 1 BMT-G II den Pausenbegriff voraus. Das Bundesarbeitsgericht hat unter Rückgriff auf den natürlichen Sprachgebrauch Ruhepausen definiert als im voraus festliegende Unterbrechungen der Arbeitszeit, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereitzuhalten braucht, sondern freie Verfügung darüber hat, wo und wie er diese Ruhezeit verbringen will. Entscheidendes Kriterium für die Pause ist damit die Freistellung des Arbeitnehmers von jeder Dienstverpflichtung und auch von jeder Verpflichtung, sich zum Dienst bereit zu halten (BAGE 18, 223 = AP Nr. 2 zu § 13 AZO; BAG Urteil vom 28. September 1972 - 5 AZR 198/72 - AP Nr. 9 zu § 12 AZO; Senatsurteil vom 5. Mai 1988 - 6 AZR 658/85 - zur Veröffentlichung bestimmt; so auch Bundesverwaltungsgericht Beschluß vom 8. März 1967 - VI C 79.63 - AP Nr. 4 zu § 13 AZO). Auch das Schrifttum versteht Pausen als im voraus festgelegte Zeiten der Arbeitsunterbrechung, die der Erholung des Arbeitnehmers und der Einnahme der Mahlzeiten dienen soll. Es wird verlangt, daß der Arbeitnehmer während der Ruhepausen von jeder Arbeit einschließlich Arbeitsbereitschaft freigestellt ist, weil anderenfalls keine von der Arbeitszeit absetzbare Ruhepause im arbeitsrechtlichen Sinne vorliege (vgl. Denecke/Neumann, AZO, 10. Aufl., § 12 Rz 17; Meisel/Hiersemann, AZO, 2. Aufl., § 2 Rz 109 ff. und § 12 Rz 40; Röhsler, Die Arbeitszeit, S. 108 ff.; Röhsler, AR-Blattei, "Pausen und Ruhezeiten I", unter D II 1; Herschel, DB 1965, 515). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in den Rechtsstreiten, die der Senat bereits entschieden hat, enthielten die Schichtpläne der Beklagten in der Vergangenheit keine unbezahlten Ruhepausen, sondern nur betriebsbedingte Lenkzeitunterbrechungen. Während dieser Zeit konnte der Kläger nach der Übung bei der Beklagten jeweils zu Tätigkeiten herangezogen werden. Das bedeutet, daß es im Fahrbetrieb der Beklagten bis zum September 1983 keine im voraus festliegenden Unterbrechungen der Arbeitszeit gegeben hat, in denen der Kläger tun und lassen konnte, was er wollte. Er hätte eine Anforderung zur Arbeit nicht berechtigt ablehnen können. Die "betriebliche Übung" ging also dahin, nicht als Pausen im arbeitszeitrechtlichen Sinne zu qualifizierende Arbeitsunterbrechungen zu vergüten, keineswegs aber wirkliche Pausen, die es bis dahin gar nicht gegeben hat. Damit hat es bis zur Änderung im September 1983 keine übertarifliche betriebliche Übung gegeben, Pausen zu bezahlen. Es handelte sich vielmehr um die vergütungsrechtlich korrekte Behandlung der Arbeitszeit des Klägers durch die Beklagte. Solange dem Kläger keine ausdrückliche Pause gewährt worden ist, deren Inhalt er frei bestimmen konnte, leistete der Kläger außerhalb der Lenk- und Wendezeiten Arbeit, nämlich Arbeitsbereitschaft, die voll zu vergüten war. Wenn die Beklagte nunmehr daneben wirkliche Ruhepausen im Sinne der Rechtsprechung eingeführt hat, was unmittelbar aus der Nr. 4 des Tarifvertrags vom 25. September 1986 folgt, so hat sie keine betriebliche Übung verändert, sondern einen gänzlich anders zu beurteilenden Zeitabschnitt in die Dienstschicht eingefügt und die vergütungsrechtliche Behandlung der anderen Arbeitsunterbrechungen zu Recht unangetastet gelassen. Es ist denkbar, daß die Beklagte in der Vergangenheit bei dieser vergütungsrechtlich nicht zu beanstandenden Handhabung gegen die Pausenbestimmungen des § 12 AZO verstoßen hat, indem sie dem Kläger während der Dienstschicht keine zusammenhängenden Ruhepausen von einer halben Stunde oder zweimal einer Viertelstunde gewährt hat. Allerdings könnte die Beklagte durch Anwendung des § 4 Abs. 4 der Sondervereinbarung für Arbeiter im Betriebs- und Verkehrsdienst von Nahverkehrsbetrieben auch arbeitszeitrechtlich korrekt gehandelt haben, indem sie die Arbeitsunterbrechungen auf die nach dem Gesetz zu gewährenden Ruhepausen angerechnet hat.

2. Der Kläger hatte bei Ausspruch der Kündigung auch keinen Anspruch auf Einrechnung von Vorbereitungs- und Abschlußdienst in Höhe von 30 Minuten in die Arbeitszeit.

Der Tarifvertrag vom 3. April 1970 kann in seinem § 2 (Vorbereitungs- und Abschlußzeiten) über den 12. Januar 1984 hinaus nicht nachwirken, nachdem die Beklagte und die Gewerkschaft ÖTV den zum 31. Dezember 1983 gekündigten Tarifvertrag bis zu diesem Zeitpunkt wieder in Kraft gesetzt haben und für den Zeitraum danach mit den Nummern 7 und 10 des 1. Änderungstarifvertrages zum Tarifvertrag zur Ergänzung des BMT-G und des BZT-G/NRW durch eine andere Abmachung im Sinne des § 4 Abs. 5 TVG ersetzt haben.

3. Damit erweist sich die Kündigung der Beklagten als überflüssig und daher als unverhältnismäßig mit der Folge der Unwirksamkeit.

a) Allgemein gilt im Kündigungsschutzrecht der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (BAGE 38, 348 = AP Nr. 3 zu § 2 KSchG 1969, m.w.N.; KR-Becker, 3. Aufl., § 1 KSchG Rz 296). Das gilt auch im Bereich der Änderungskündigung (BAG, aa0; KR-Rost, aaO, § 2 KSchG Rz 106 a). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, aa0) folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Unwirksamkeit der Änderungskündigung, wenn sie mit dem Ziel ausgesprochen wird, eine betriebliche Sozialleistung einzustellen, die Einstellung aber wegen vorbehaltenen Widerrufs hätte vorgenommen werden können. Denn eine Änderungskündigung kommt wegen der damit verbundenen Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses regelmäßig erst dann in Betracht, wenn für den Arbeitgeber keine Möglichkeit besteht, mit weniger einschneidenden Maßnahmen das mit einer Änderungskündigung bezweckte Ziel zu erreichen. Da der Widerruf einer betrieblichen Sozialleistung den Bestand des Arbeitsverhältnisses unberührt läßt, stellt er gegenüber der Änderungskündigung ein milderes Gestaltungsmittel dar. Bei widerruflichen Sozialleistungen verstößt es daher gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn der Arbeitgeber nicht von dem Widerrufsvorbehalt Gebrauch macht, sondern statt dessen eine Änderungskündigung ausspricht.

b) Dieser Grundsatz gilt nach der ergänzenden Rechtsprechung des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 21. Januar 1988 - 2 AZR 533/87 -, nicht veröffentlicht) nicht nur für den Widerruf von Sozialleistungen, sondern darüber hinaus in allen Fällen, in denen der Arbeitgeber kraft seines Direktionsrechts die gewünschte Änderung der Arbeitsbedingungen herbeiführen kann und damit auch für eine Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz.

c) Er gilt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts auch in den Fällen, in denen der Arbeitgeber in rechtlich zulässiger Weise einseitig die Arbeitszeit und Pausen unter Beachtung des Mitbestimmungsrechts seines Betriebsrats neu ordnet und auf eine tariflich geänderte Rechtslage hinweist. Denn auch bei dieser Fallgestaltung erweist sich die Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses durch vorsorgliche Änderungskündigung als überflüssig. Demgegenüber kann nicht eingewendet werden, die Beklagte habe wegen der ablehnenden Reaktion des Klägers und seiner Kollegen aufgrund der teilweise erhobenen Feststellungsklagen nicht wissen können, ob ihre milderen Maßnahmen rechtens seien, und es müsse ihr gestattet sein, beizeiten die Änderung der Arbeitsbedingungen sicherzustellen, ohne Nachteile zu erleiden. Dabei wird übersehen, daß es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung auf die objektiven Umstände des Einzelfalls bei Ausspruch der Kündigung ankommt und die Nachteile unberücksichtigt bleiben müssen, die der Arbeitgeber durch die spätere gerichtliche Klärung der Rechtslage insofern erleidet, als er die überflüssige vorsorgliche Kündigung zurücknimmt oder den anhängigen Rechtsstreit zu seinen Lasten entscheiden läßt. Die Prozeß- und die Prozeßfolgekosten haben bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Kündigung außer Betracht zu bleiben.

4. Die Kündigung ist auch nicht deshalb wirksam, weil sich die Beklagte neben den betriebsbedingten Gründen auf verhaltensbedingte Kündigungsgründe berufen könnte. Denn Tatsachen, aus denen die ausgesprochene Kündigung verhaltensbedingt sozial gerechtfertigt sein könnte, sind entweder nicht ersichtlich oder revisionsrechtlich nicht zu beachten. Die Beklagte hat erstmals in der Revision auf die Möglichkeit einer sozialen Rechtfertigung aus verhaltensbedingten Gründen hingewiesen. Sie hat in den Instanzen ihre Kündigung nur betriebsbedingt begründet, wie es auch das Kündigungsschreiben ausdrückt. Daneben hat die Beklagte zu keiner Zeit z.B. vorgetragen, daß der Kläger nicht wie seine Kollegen bis zum Ausspruch der Kündigung die mit der Betriebsvereinbarung vom August 1983 geänderten Arbeitsbedingungen vorläufig akzeptiert und z.B. einen gesonderten Dienstplan für seine Touren verlangt hat. Sollte die Beklagte mit ihrem Revisionsvortrag behaupten wollen, der Kläger habe sich vor Ausspruch der Kündigung geweigert, nach den durch die Schichtpläne für ihn festgesetzten Dienstplänen auch nur vorläufig bis zur Klärung der anstehenden Musterverfahren zu arbeiten, handelt es sich um einen neuen, in der Revisionsinstanz unzulässigen Sachvortrag, den der Senat nicht berücksichtigen kann. Soweit der Kläger nach Ausspruch der Kündigung davon abgesehen hat, zu den von der Beklagten gewünschten Bedingungen weiterzuarbeiten, ist dieses Verhalten für die Beurteilung der Kündigung ohne Belang und im übrigen Wahrnehmung gesetzlicher Rechte.

II. Der Kläger kann mit seinem Beschäftigungsantrag keinen Erfolg haben. Denn die Auslegung dieses Antrags unter Berücksichtigung der Tatsache, daß der Kläger den Vorbehalt nach § 2 KSchG nicht ausgesprochen hat, läßt den Wunsch des Klägers deutlich werden, zu den Bedingungen beschäftigt zu werden, die vor der Betriebsvereinbarung vom August 1983 und der Tarifkündigung bestanden haben. Denn sonst hätte er die Kündigung unter Vorbehalt annehmen können. Ein Beschäftigungsanspruch zu diesen Bedingungen ist aber angesichts der unter I 1 und 2 dargelegten Rechtslage nicht begründet. Der Kläger hat aber aufgrund des fortbestehenden Rechtsverhältnisses einen Anspruch auf Beschäftigung zu den bestehenden rechtmäßigen betrieblichen und tariflichen Bedingungen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Dr. Jobs Schneider Dörner

Dr. Walz Möller-Lücking

Fundstellen

Dokument-Index HI440645