BAG Urteil vom 08.03.1994 - 9 AZR 197/92 | TVöD Office Professional | Öffentlicher Dienst

Entscheidungsstichwort (Thema)

Haftung im qualifiziert faktischen Konzern

Leitsatz (amtlich)

Eine natürliche Person kann auch dann Unternehmer im konzernrechtlichen Sinn sein, wenn sie ihre unternehmerischen Aktivitäten nur als Mehrheitsgesellschafter in anderen Gesellschaften ausübt.

Der eine GmbH beherrschende Unternehmensgesellschafter kann von den Arbeitnehmern der GmbH nach den Grundsätzen der Haftung im qualifiziert faktischen Konzern auf Zahlung rückständigen Arbeitsentgelts und auf Ausgleich von Sozialplanansprüchen in Anspruch genommen werden. Das setzt voraus, daß er die Konzernleitungsmacht in einer Weise ausübt, die keine Rücksicht auf die Belange der abhängigen Gesellschaft nimmt, ohne daß sich die dadurch zugefügten Nachteile durch andere Maßnahmen kompensieren ließen (im Anschluß an BGH Urteil vom 13. Dezember 1993 – II ZR 89/93 – NJW 1994, 446 und Urteil vom 29. März 1993 – II ZR 265/92 – AP Nr. 2 zu § 303 AktG “TBB”) .

Normenkette

AktG §§ 17-18, 302-303; HGB §§ 124, 128; GmbHG § 13 Abs. 2, § 64 Abs. 2; BGB §§ 611, 823 Abs. 2, § 826; BetrVG § 112; ZPO § 138

Verfahrensgang

LAG Bremen (Urteil vom 24.09.1991; Aktenzeichen 1 Sa 159-171/90)

ArbG Bremen (Urteil vom 02.05.1990; Aktenzeichen 7 Ca 7089/89)

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 24. September 1991 – 1 Sa 159-171/90 – wird hinsichtlich des Klägers zu 12 (Aziz Sirin) als unzulässig verworfen.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen im übrigen insoweit aufgehoben, als es den Beklagten zur Zahlung von Abfindungen an die Kläger zu 1, 4, 5, 6 und 16 verurteilt hat.

Die Sache wird insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Das Landesarbeitsgericht hat auch über die Kosten der Revision insgesamt zu entscheiden.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Kläger waren Arbeitnehmer der zwischenzeitlich im Handelsregister gelöschten H… M… GmbH. Ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über deren Vermögen ist im Oktober 1983 mangels Masse abgelehnt worden. Die Kläger nehmen daher den Beklagten, einen Gesellschafter, persönlich in Anspruch.

Der Beklagte war bis November 1982 Mehrheitsgesellschafter der H… M… GmbH mit einem Geschäftsanteil vom 55 v. H. Er war neben dem Mitgesellschafter Gerd Ziechert alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der GmbH. Zweck der Gesellschaft waren Bauten- und Eisenschutzarbeiten sowie die Industrie- und Schiffsreinigung. Der Beklagte war ferner Mehrheitsgesellschafter mit einem Geschäftsanteil von ebenfalls 55 % und neben dem Mitgesellschafter H… Z… alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der B… S… und I… GmbH (BSI). Deren Gesellschaftszweck war die Sand- und Flammstrahlentrostung, die Spritzmetallisierung, die Durchführung von Industrieanstrichen und Kunststoffbeschichtungen, die Schiffs-, Industrie- und Tankreinigung sowie die Durchführung aller damit im Zusammenhang stehenden Geschäfte. Der Beklagte ist an 40 weiteren auf dem Gebiet des Stahl- und Betonschutzes tätigen deutschen und ausländischen Unternehmen beteiligt. Schließlich ist der Beklagte persönlich haftender Gesellschafter einer von drei Personen im Jahr 1981 zum Zwecke der Steuerung und Koordinierung der M… -Gesellschaften gegründeten offenen Handelsgesellschaft M… & Co. International. Sein Gesellschaftsanteil beträgt 50 v. H. Dieser Gesellschaft verkauften und übertrugen die Gesellschafter der H… M… GmbH ihre Geschäftsanteile im November 1982.

Nach der Gewinn- und Verlustrechnung der H… M… GmbH für das Jahr 1980 betrug der Gewinn rund 800.000,00 DM. Die Aufwendungen für Material, Roh- und Hilfsstoffe, Maschinenmiete und Fremdleistungen betrugen rund 1 Mio. DM. Für das Jahr 1981 wies die Gewinn- und Verlustrechnung einen Gewinn von rund 550.000,00 DM aus. Die Aufwendungen für Material, Roh- und Hilfsstoffe, Maschinenmiete und Fremdleistungen betrugen in diesem Jahr rund 10 Mio. DM. Ob diese Angaben tatsächlich zutreffend sind, ist unter den Parteien streitig.

Im Herbst und Winter 1982/1983 verschlechterte sich die Auftragslage der H… M… GmbH. Seit Dezember 1982 wurden nur noch unregelmäßig Löhne ausgezahlt. Die BSI gewährte der H… M… GmbH im Oktober und November 1982 sowie im März und April 1983 Darlehen über insgesamt 350.000,00 DM. Die Beträge waren zu 7,5 % bzw. 6 % p.a. zu verzinsen. Zur Sicherung der Rückzahlungsansprüche schlossen die Parteien der Darlehensverträge Sicherungsübereigungsverträge. Der Marktwert der sicherungsübereigneten Gegenstände betrug nach Angaben in den Verträgen 250.000,00 DM. Die H… M… GmbH zahlte die Darlehen nicht zurück. Das Sicherungsgut fiel der BSI zu. Im Juli 1982 zahlte die H… M… GmbH ein Darlehen in Höhe von 500.000,00 DM an die M… KG in Hamburg zurück. Im August 1983 trat die H… M… GmbH der BSI Restforderungen gegen die AG-Weser in Höhe von rund 17.000,00 DM ab.

Der Beklagte beantragte am 13. September 1983 erfolglos die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der GmbH. Am 14. September 1983 wurde ein Sozialplan für die Mitarbeiter der H… M… GmbH beschlossen. Dieser sah für die Arbeitnehmer, die wegen eines durch fehlende Aufträge bedingten Personalabbaus oder wegen einer Betriebsschließung aus diesem Grund aus scheiden, eine Abfindung vor.

Nachdem die Kläger gegen ihren Arbeitgeber ein rechtskräftiges Teilurteil erstritten haben, nehmen sie nunmehr auch den Beklagten persönlich unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten auf Zahlung des Restlohns und der Sozialplanbeträge in Anspruch.

Sie haben beantragt,

den Beklagten zu verurteilen,

an den Kläger zu 1) (A…) 319,92 DM brutto für Mai 1983 sowie 2.601,28 DM brutto für Juni 1983 und 118,24 DM brutto für Juli 1983 nebst 4 % Zinsen seit Klagzustellung und eine Abfindung in Höhe von 16.434,51 DM brutto,

an den Kläger zu 4) (H… K…) eine Abfindung in Höhe von 20.842,07 DM nebst 4 % Zinsen seit Klagzustellung,

an den Kläger zu 5) (Ha… Ko…) eine Abfindung in Höhe von 19.202,04 DM nebst 4 % Zinsen seit Klagzustellung,

an den Kläger zu 6) (C… G…) eine Abfindung in Höhe von 24.873,82 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit Klagzustellung,

an den Kläger zu 12) (S…) eine Abfindung in Höhe von 15.443,64 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit Klagzustellung,

an den Kläger zu 16) (Kö…) eine Abfindung in Höhe von 6.935,97 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit Klagzustellung

zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klagen abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat die Klagen abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Landesarbeitsgericht den Klagen stattgegeben. Hiergegen wendet sich die Revision des Beklagten, der die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils verlangt. Die Kläger beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist teilweise unzulässig. Soweit sie zulässig ist, ist sie hinsichtlich der Lohnansprüche des Klägers zu 1) unbegründet, im übrigen jedoch begründet.

I.1. Die Revision des Beklagten hinsichtlich des Klägers zu 12) ist unzulässig. Denn für diesen Kläger ist innerhalb der am 6. Mai 1992 abgelaufenen Revisionsfrist keine ordnungsgemäße Revisionsschrift beim Bundesarbeitsgericht eingegangen. Der Beklagte hat am 5. Mai 1992 als Revisionsschrift eine Telekopie übersandt, die weder den Namen des Klägers zu 12) noch eine Ordnungsnummer 12 enthält. Zwischen den ohne Namen angeführten Ordnungsnummern 11 und 13 (diese Kläger verfolgen ihre Ansprüche nicht weiter) findet sich lediglich die Straßen- und Ortsbezeichnung “Stader Straße 53, 2800 Bremen 1”. Dabei handelt es sich zwar um die Adresse des Klägers zu 12), wie das Rubrum des gleichzeitig in Telekopie übersandten angefochtenen Urteils ausweist. Doch diese Angabe genügt nicht, um zweifelsfrei erkennen zu lassen, daß sich die Revision auch gegen die Verurteilung des Beklagten richtet, an den Kläger zu 12) einen Sozialplanbetrag zu zahlen. Das geht zu Lasten des Beklagten. Der Rechtsmittelführer hat seine Rechtsmittelschrift so zu verfassen, daß Zweifel über den Umfang des Rechtsmittels nicht bestehen. Bleiben wegen der undeutlichen Fassung z. B. des Rubrums Zweifel über den Umfang des Rechtsmittels, so ist es insoweit unzulässig.

Bei dem weiteren Revisionsschriftsatz des Beklagten vom 30. April 1992, beim Bundesarbeitsgericht am 12. Mai 1992 eingegangen, handelt es sich ausweislich der optisch erkennbaren Unterschiede im Rubrum und bei der Unterschrift nicht um den Schriftsatz, von dem eine Telekopie zur Wahrung der Rechtsmittelfrist übersandt worden ist, sondern um eine zweite Revisionsschrift, die die gesetzliche Frist nicht gewahrt hat. Sie konnte den Mangel in der fristwahrenden Revisionsschrift, der Telekopie, nicht heilen.

2. Hinsichtlich der Kläger zu 1), 4) – 6) und 16) ist die Revision zulässig. Die am 5. Mai 1992 beim Bundesarbeitsgericht eingegangene Telekopie ist die maßgebliche Revisionsschrift. Sie genügt insoweit den Anforderungen des § 72 Abs. 5 ArbGG, § 553 ZPO. Der Übersendung des Schriftsatzes, von dem die Kopie gefertigt worden ist, kommt keine eigenständige Bedeutung zu. Maßgeblich ist der ankommende Schriftsatz, nicht das zu kopierende Schriftstück (vgl. für das Telegramm RGZ 139, 45, 47). Das abgelichtete Original erlangt dann Bedeutung, wenn die Behauptung eines Übertragungsfehlers aufzuklären ist. Somit ist es unschädlich, daß der Beklagte das Schriftstück, von dem die Telekopie gefertigt worden ist, zu keiner Zeit zur Senatsakte gereicht hat.

II. Die Revision des Beklagten ist überwiegend begründet. Lediglich soweit sich der Beklagte gegen die Zahlung von Arbeitsentgelt wendet, hat die Revision keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht einen Anspruch des Klägers zu 1) nach § 611 BGB, §§ 302, 303 AktG (Haftung im qualifiziert faktischen Konzern) angenommen, während die Voraussetzungen für einen Anspruch der Kläger nach § 112 BetrVG i. V. mit den konzernhaftungsrechtlichen Regeln nicht gegeben sind. Ob der Beklagte dafür nach anderen Bestimmungen haftet, ist noch nicht ausreichend geklärt.

1. Die H… M… GmbH und der Beklagte bildeten einen Konzern i. S. des § 18 AktG. Das folgt aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und den sich daraus ergebenden Vermutungen der §§ 17 Abs. 2, 18 Abs. 1 Satz 3 AktG.

a) Die H… M… GmbH war ein rechtlich selbständiges Unternehmen i. S. § 17 Abs. 1 AktG, auf das ein anderes Unternehmen unmittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben konnte. Dieses beherrschende Unternehmen war der Beklagte. Eine natürliche Person kann Unternehmen im konzernrechtlichen Sinn sein (ständige Rechtsprechung des BGH, Urteile vom 13. Dezember 1993 – II ZR 89/93 – NJW 1994, 446; vom 29. März 1993 – II ZR 265/92 – AP Nr. 2 zu § 303 AktG “TBB”; vom 23. September 1991 – II ZR 135/90 – AP Nr. 1 zu § 303 AktG “Video”; vom 16. September 1985 – II ZR 275/84 – BGHZ 95, 330 “Autokran” und vom 13. Oktober 1977 – II ZR 123/76 – BGHZ 69, 334, 338). Die Bestimmungen des Konzernrechts sind auch dann anzuwenden, wenn die natürliche Person als beherrschender Gesellschafter kein eigenes Unternehmen betreibt, sondern ihre unternehmerischen Aktivitäten lediglich als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter in anderen Gesellschaften ausübt (BGH Urteil vom 13. Dezember 1993, aaO). Das gilt jedenfalls dann, wenn die unternehmerische Betätigung in Ausübung von Leitungsmacht auch in anderen Gesellschaften besteht.

So verhält es sich im Streitfall. Das Landesarbeitsgericht hat aus dem Vorbringen der Parteien den Schluß gezogen, daß der Beklagte als Mehrheitsgesellschafter und einer von zwei alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführern sowohl in der H… M… GmbH als auch in der BSI GmbH Leitungsmacht ausgeübt hat. Das weise die aktive Beteiligung an den Darlehns- und Sicherungs- übereigungsverträgen aus.

Diese Würdigung hält den revisionsrechtlichen Angriffen stand, soweit das Tatbestandsmerkmal des beherrschenden Einflusses i. S. des § 17 Abs. 1 AktG beurteilt worden ist. Ob die weitergehenden Bewertungen des Landesarbeitsgerichts zum Merkmal der “dauernden und umfassenden Leitungsmacht” als vermeintliche Voraussetzung für den konzernrechtlichen Haftungstatbestand zutreffen oder nicht, kann dahingestellt bleiben. Denn die Revision wendet sich nicht gegen die Feststellung des beherrschenden Eingriffes durch den Beklagten in der H… M… GmbH i. S. des § 17 Abs. 1 AktG, sondern nur gegen die Feststellung der umfassenden und andauernden Leitungsmacht als Voraussetzung für den Konzernhaftungstatbestand, wie ihn der Bundesgerichtshof bis zur Klarstellung seiner Rechtsprechung durch das Urteil vom 29. März 1993 (– II ZR 265/92 – aaO “TBB”) verstanden hat.

b) Der Beklagte hielt bis zum November 1982 55 % der Geschäftsanteile der H… M… GmbH. Er hatte damit an diesem Unternehmen Mehrheitsbesitz i. S. des § 17 Abs. 2 AktG. Damit war aufgrund dieser gesetzlichen Vermutung die H… M… GmbH abhängiges Unternehmen nach § 17 Abs. 1 AktG. Von einem abhängigen Unternehmen wird ferner vermutet, daß es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet, § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG.

2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der abhängigen Gesellschaft und unter Umständen ihren Gläubigern der Zugriff auf das Vermögen des herrschenden Unternehmens entsprechend den §§ 302, 303 AktG zu gestatten, wenn die abhängige Gesellschaft vom herrschenden Unternehmen in einer Weise behandelt wird, die einen objektiven Mißbrauch der beherrschenden Gesellschafterstellung darstellt. Das trifft dann zu, wenn der eine GmbH beherrschende Unternehmensgesellschafter die Konzernleitungsmacht in der Weise ausübt, die keine Rücksicht auf die eigenen Belange der abhängigen Gesellschaft nimmt, ohne daß sich der ihr insgesamt zugefügte Nachteil durch Einzelmaßnahmen kompensieren ließe (BGH Urteile vom 13. Dezember 1993 – II ZR 89/93 – aaO und vom 29. März 1993 – II ZR 265/92 – aaO “TBB”).

Der Gläubiger muß die tatsächlichen Umstände, aus denen sich der Anspruch ergeben soll, darlegen und beweisen. Er genügt dieser Pflicht, wenn er Umstände vorträgt und ggf. beweist, die die Annahme zumindest nahelegen, daß bei der Unternehmensführung im Hinblick auf das Konzerninteresse die eigenen Belange der GmbH über bestimmte, konkret ausgleichsfähige Einzeleingriffe hinaus beeinträchtigt worden sind. Denn es ist insbesondere für einen außenstehenden Gläubiger schwierig, seiner Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des die konzernrechtliche Haftung auslösenden Sachverhalts im vollen Umfang zu genügen. Deshalb ist ihm eine Erleichterung der Substantiierungspflicht in oben genannter Form zu gewähren. Danach obliegt es dem Unternehmen, nähere Angaben zu machen, wenn es die maßgebenden Tatsachen kennt und ihm die Darlegung des Sachverhalts zumutbar ist. Kommt es dem nicht nach, so hat dies zur Folge, daß das Vorbringen des Gläubigers auch insoweit, als er mangels Einblicks in den Geschehensbereich den sonst zu stellenden Anforderungen nicht genügt, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt.

Diese Voraussetzungen waren im Verhältnis des Beklagten zum Arbeitgeber der Kläger, der H… M… GmbH, bis zum Ausscheiden des Beklagten am 29. November 1982 gegeben.

a) Der Beklagte war zu der Zeit, als er beherrschendes Unternehmen gegenüber der H… M… GmbH war, auch Mehrheitsgesellschafter in wenigstens einer weiteren GmbH, nämlich der BSI, an der er ebenfalls 55 % der Geschäftsanteile hielt. Damit bestand die für die Haftung im faktischen Konzern typische Gefahrensituation. Der bei der selbständigen Gesellschaft in der Regel vorhandene weitgehende Gleichlauf der Interessen der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter ist nicht mehr ohne weiteres vorauszusetzen, wenn einer der Gesellschafter noch anderweitige unternehmerische Interessen verfolgt und diese durch seine Einwirkungsmöglichkeiten bei der abhängigen Gesellschaft durchsetzen kann (BGH Urteil vom 29. März 1993 – II ZR 265/92 – aaO “TBB”).

b) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 13. Dezember 1993 – II ZR 89/93 – aaO und vom 29. März 1993 – II ZR 265/92 – aaO “TBB”), der sich der erkennende Senat anschließt, ist für den konzernrechtlichen Tatbestand nicht mehr die dauernde und umfassende Leitung der abhängigen Gesellschaft maßgebend (so noch mißverständlich BGH Urteile vom 23. September 1991 – II ZR 135/90 – aaO “Video”; vom 20. Februar 1989 – II ZR 167/88 – BGHZ 107, 7 “Tiefbau” und vom 16. September 1985 – II ZR 275/84 – aaO “Autokran” und BAG Urteil vom 14. Dezember 1993 – 3 AZR 519/93 – zur Veröffentlichung in der Fachpresse bestimmt). Vielmehr kommt es darauf an; ob die Konzernleitungsmacht so ausgeübt wird, daß keine angemessene Rücksicht auf die Belange der abhängigen Gesellschaft genommen wird, ohne daß sich der ihr insgesamt zugefügte Nachteil durch Einzelmaßnahmen ausgleichen ließe.

Einen derartigen Sachverhalt hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, auch wenn es bei der Beurteilung seiner Feststellungen noch von der inzwischen klargestellten früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung im qualifiziert faktischen Konzern ausgegangen ist und die zwischenzeitliche Klarstellung noch nicht berücksichtigen konnte.

aa) Die Kläger haben hinreichend Anhaltspunkte dafür vorgetragen, daß der Beklagte bei der Ausübung der Konzernleitungsmacht keine angemessene Rücksicht auf die Belange der H… M… GmbH genommen hat. Es handelt sich dabei um das Vorbringen über den ungeklärten Umfang der zwischen der H… M… GmbH und der BSI ausgetauschten Leistungen für Material, Roh- und Hilfsstoffe, Maschinenmiete und Fremdleistungen.

Die Kläger haben vorgetragen, der Beklagte habe als Geschäftsführer der H… M… GmbH Kapital i. H. von rund 10 Millionen DM entzogen und auf die BSI übertragen. Die Beträge seien als Gegenleistung für Fremdleistungen ausgewiesen worden. Diese Kennzeichnung sei unzutreffend. Die H… M… GmbH habe Fremdleistungen nicht einmal i. H. von 10 % des in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesenen Betrages von 10 Millionen DM erhalten. Denn 1981 habe die H… M… GmbH Fremdleistungen von drei Unternehmen einschließlich der BSI in Anspruch genommen. Die anderen beiden Unternehmen hätten nur geringe Leistungen erbracht und darüberhinaus keine Maschinen eingesetzt. Die BSI habe 1981 durchschnittlich nur zehn gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt. Den von der Kriminalpolizei bei der Durchsuchung der Geschäftsräume der BSI sichergestellten Wochenrapporten und Stundennachweisen für die Arbeitnehmer der BSI sei zu entnehmen, daß Arbeitsleistungen für die H… M… GmbH i. H. von max. 200.000,00 DM erbracht seien. Selbst wenn alle zehn Arbeitnehmer der BSI das ganze Jahr 1981 voll für die H… M… GmbH gearbeitet hätten, ergäbe sich hieraus nur ein Fremdarbeitsvolumen von 420.000,00 DM. Der Einsatz von Maschinen und sonstigem Arbeitsmaterial durch die BSI habe 1981 nur ein Volumen von allenfalls 100.000,00 DM gehabt.

Dieses Vorbringen der Kläger bietet entgegen der Auffassung der Revision hinreichend Anhaltspunkte dafür, daß durch die Ausübung der Unternehmensführung Belange der abhängigen Gesellschaft über bestimmte konkret ausgleichsfähige Einzeleingriffe hinaus beeinträchtigt worden sind. Denn damit behaupten die Kläger, daß den Aufwendungen für Fremdleistungen i. H. von rund 10 Millionen DM im Jahr 1981 keine auch nur annähernd entsprechenden Gegenleistungen gegenüberstanden.

bb) Nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des eine konzernrechtliche Haftung auslösenden Sachverhalts hätte es dem Beklagten oblegen, nähere Angaben über den Sachverhalt zu machen. Im Gegensatz zu den Klägern hat er Einblick in die inneren Angelegenheiten des Unternehmens. Die Darlegung des Sachverhalts war ihm auch zumutbar. Dieser Pflicht hat der Beklagte nicht genügt. Er hat lediglich erwidert, die H… M… GmbH habe 1981 im Zusammenhang mit der Abwicklung sehr großer Aufträge in beachtlichem Umfang Fremdleistungen einschließlich Material und Maschinen in Anspruch nehmen müssen. Dabei seien neben den genannten drei Firmen eine Reihe weiterer Fremdfirmen zum Einsatz gekommen. Das ist nicht ausreichend. Der Beklagte hätte vielmehr im einzelnen darlegen müssen, für welche Fremdleistungen welche Beträge aufgewendet worden sind. Dabei hätte er sich auf die Handelsbücher der H… M… GmbH und der BSI berufen können, die er trotz seiner Aufbewahrungspflicht nicht vorlegen konnte. Das Vorbringen der Kläger ist als nicht hinreichend bestritten und damit nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen.

cc) Wenn die Revision demgegenüber einwendet, das Landesarbeitsgericht hätte den Vortrag der Kläger weiter aufklären müssen, verkennt sie den Umfang der klägerischen Substantiierungspflicht. Auch die Rüge der Revision, die Vorlage der Handelsbücher sei nicht angeordnet worden, ist nicht begründet. Es oblag dem Beklagten, den Sachverhalt zu erläutern und von sich aus mit der Vorlage der Handelsbücher näher zu belegen.

3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgt aus der analogen Anwendung der §§ 302, 303 AktG nicht der dort genannte Anspruch auf Sicherheitsleistung, sondern ein Zahlungsanspruch, wenn die abhängige Gesellschaft vermögenslos ist und deshalb die Forderung nicht mehr erfüllen kann. Das ist – wie vorliegend – der Fall, wenn die Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist.

4. Nach § 303 Abs. 1 AktG ist Sicherheit nur für solche Forderungen zu leisten, die vor Eintragung der Beendigung des Unternehmensvertrages in das Handelsregister begründet worden sind. Im qualifiziert faktischen GmbH-Konzern kommt es stattdessen auf die tatsächliche Beendigung des Beherrschungsverhältnisses an (BGH Urteil vom 23. September 1991 – II ZR 135/90 – aaO “Video” und vom 16. September 1985 – II ZR 275/84 – aaO “Autokran”). Nur die zuvor entstandenen Forderungen kann der Gläubiger gegenüber dem herrschenden Unternehmen geltend machen.

a) Das Beherrschungsverhältnis zwischen dem Beklagten und der H… M… GmbH endete mit der Übertragung der Geschäftsanteile durch den Beklagten auf die M… & Co. International oHG am 29. November 1982. Von diesem Zeitpunkt an war herrschendes Unternehmen i. S. von § 17 Abs. 1 AktG allenfalls die oHG.

b) Das Beherrschungsverhältnis ist auch nicht über den 29. November 1982 fortgesetzt worden, weil die M… & Co. International oHG lediglich als Strohmann fungierte und tatsächlich weiter der Beklagte die H… M… GmbH beherrschte. Die Kläger haben nicht vorgetragen, daß die H… M… GmbH durch die oHG ausschließlich im Interesse des Beklagten und nach seinen Weisungen betrieben worden ist. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist daher davon auszugehen, daß entsprechend der gesetzlichen Regelung alle drei persönlich haftenden Gesellschafter der oHG zur Geschäftsführung berufen waren und ihre Befugnisse ausgeübt haben.

c) Eine Forderung ist i. S. von § 303 Abs. 1 AktG begründet, wenn für deren Entstehen im maßgebenden Zeitpunkt der Grund gelegt war. Darunter fallen auch Forderungen aus einem Dauerschuldverhältnis, dessen Rechtsgrundlagen bereits vor dem maßgebenden Zeitpunkt gelegt worden sind und die daraus erst später als einzelne Verbindlichkeiten entstehen.

Die vom Kläger zu 1) geltend gemachten Lohnansprüche für die Monate Mai, Juni und Juli 1982 waren vor dem Ausscheiden des Beklagten aus der H… M… GmbH – dem hier maßgebenden Zeitpunkt – begründet. Anders verhält es sich mit den Ansprüchen auf Abfindungen für den Verlust des Arbeitsplatzes aus dem Sozialplan vom 14. September 1983. Sie sind erst nach dem Ausscheiden des Beklagten aus der H… M… GmbH entstanden. Auch sind die Rechtsgrundlagen dafür nicht vor der Beendigung des Konzernverhältnisses gelegt worden. Ansprüche aus dem Sozialplan entstehen durch eine Vereinbarung zwischen dem Arbeitgeber mit dem Betriebsrat nach § 112 BetrVG. Der Entstehungstatbestand für derartige Ansprüche wird erst zu diesem Zeitpunkt begründet. Sie sind nicht bereits mit der Begründung des Arbeitsverhältnisses angelegt (Senatsurteil vom 24. März 1992 – 9 AZR 387/90 – AP Nr. 11 zu § 161 HGB, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung des Gerichts vorgesehen). Für die Ansprüche aus dem Sozialplan haftet der Beklagte daher nicht entsprechend § 303 AktG als das die H… M… GmbH beherrschende Unternehmen.

III. Hinsichtlich der Sozialplanansprüche der Kläger war der Rechtsstreit jedoch nicht entscheidungsreif. Nach dem Vorbringen der Kläger besteht die Möglichkeit, daß der Beklagte für diese Ansprüche aus anderen Gründen haftet. Da das Landesarbeitsgericht – aus seiner Sicht zu Recht – den Sachverhalt insoweit nicht aufgeklärt hat und im übrigen die klarstellende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht berücksichtigen konnte, muß die Sache zur weiteren Sachaufklärung und erneuten Entscheidung zurückverwiesen werden (zur Zurückverweisung wegen Klarstellung der Rechtsprechung vgl. BGH Urteil vom 29. März 1993 – II ZR 265/92 – aaO “TBB”, zu III 2c dd der Gründe).

1. Die Kläger haben ihre Ansprüche auf gesellschaftsrechtliche und deliktsrechtliche Vorschriften wie die §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. mit § 64 Abs. 2 GmbHG oder i. V. mit § 263 StGB sowie § 826 BGB gestützt. Diesem klägerischen Vorbringen wird das Landesarbeitsgericht nunmehr nachzugehen haben. Da der Sachverhalt insoweit völlig unaufgeklärt ist, vermag der Senat keine Hinweise zu geben, welche weiteren Maßnahmen das Landesarbeitsgericht hierzu vorzunehmen hat.

2. Es ist ferner nicht ausgeschlossen, daß der Beklagte auch hinsichtlich der Sozialplanansprüche aus konzernrechtlichen Gründen haftet. Das ist dann der Fall, wenn zwischen der H… M… GmbH und der M… & Co. International oHG ein Konzernrechtsverhältnis bestanden hat und wenn die oHG als herrschendes Unternehmen das abhängige Unternehmen in einer Weise behandelt hat, die einen objektiven Mißbrauch der Gesellschafterstellung darstellt (BGH Urteil vom 29. März 1993 – II ZR 265/92 – aaO “TBB”). Dann haftet der Beklagte als Gesellschafter der oHG nach den §§ 124, 128 HGB ebenso wie diese für Ansprüche der Gläubiger gegen das beherrschte Unternehmen. Auch insoweit bedarf der Sachverhalt weiterer Aufklärung.

a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die M… & Co. International oHG habe mit der H… M… GmbH einen Konzern gebildet. Diese rechtliche Schlußfolgerung beruht allerdings darauf, daß es dahingestellt gelassen hat, ob der Beklagte oder die oHG herrschendes Unternehmen war. Es ist nicht auszuschließen, daß das Berufungsgericht bei dieser Würdigung die zeitlich veränderten Gesellschaftsverhältnisse nicht hinreichend beachtet und den Sachvortrag der Parteien nicht ausreichend differenziert bewertet hat. Deshalb wird das Landesarbeitsgericht in einer erneuten Berufungsverhandlung nach Würdigung aller Umstände des Einzelfalls ggf. unter Berücksichtigung weiteren Vorbringens der Parteien aufzuklären haben, ob die Voraussetzungen für einen faktisch qualifizierten Konzern nach dem 29. November 1982 vorgelegen haben oder nicht. Dem Beklagten ist Gelegenheit zu geben, dem Vorbringen substantiiert entgegenzutreten.

b) Wenn das Landesarbeitsgericht ein Konzernrechtsverhältnis feststellen sollte, so wird es weiter zu prüfen haben, ob das herrschende Unternehmen in der Zeit nach dem 29. November 1982 bei der Ausübung der Konzernleitungsmacht keine angemessene Rücksicht auf die Belange des Unternehmens genommen hat. Denn auf die dauernde und umfassende Leitung, auf die das Landesarbeitsgericht bisher abgestellt hat, kommt es für die Entscheidung nicht an.

Die Kläger haben bisher nur auf Darlehen der BSI aus dem Herbst 1982/Frühjahr 1983 und die damit verbundene Zinsbelastung sowie die Sicherungsübereignungsverträge hingewiesen. Damit allein genügten die Kläger ihrer verminderten Darlegungslast nicht. Sowohl die Gewährung von Darlehn als auch die Vereinbarung eines Zinssatzes bis zu 7,5 % wie auch die Sicherung der Schuld durch Sicherungsübereignung stellt keinen nichtausgleichsfähigen Nachteil der H… M… GmbH i. S. der Rechtsprechung dar. Deshalb wird das Landesarbeitsgericht den Parteien Gelegenheit geben müssen, ihren Vortrag zu ergänzen und ihren wechselseitigen Substantiierungspflichten nachzukommen.