BAG Beschluss vom 22.04.1997 - 1 ABR 74/96 | TVöD Office Professional | Öffentlicher Dienst

Entscheidungsstichwort (Thema)

Mitbestimmungspflichtige Einstellung von Rote-Kreuz-Pflegekräften

Leitsatz (amtlich)

Setzt der Arbeitgeber in dem von ihm betriebenen Krankenhaus Rote-Kreuz-Pflegekräfte ein, die von einer DRK-Schwesternschaft aufgrund eines mit dem Arbeitgeber geschlossenen Gestellungsvertrages entsandt werden, so liegt hierin eine gem. § 99 BetrVG mitbestimmungspflichtige Einstellung, wenn die Pflegekräfte in den Betrieb eingegliedert sind. Dies ist dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber aufgrund des Gestellungsvertrages auch ihnen gegenüber die für ein Arbeitsverhältnis typischen Weisungsbefugnisse hinsichtlich des Arbeitseinsatzes hat. Unerheblich ist, ob die Rote-Kreuz-Pflegekräfte deshalb nicht als Arbeitnehmer gelten, weil sie ihre Beschäftigung auf vereinsrechtlicher Grundlage erbringen.

Normenkette

BetrVG §§ 99, 5 Abs. 2 Nr. 3, § 118; ZPO § 552

Verfahrensgang

LAG Niedersachsen (Beschluss vom 07.08.1996; Aktenzeichen 15 TaBV 121/95)

ArbG Hildesheim (Beschluss vom 26.10.1995; Aktenzeichen 2 BV 2/95)

Tenor

Die Rechtsbeschwerden der Beteiligten zu 2) und des Beteiligten zu 3) gegen den Beschluß des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 7. August 1996 – 15 TaBV 121/95 – werden zurückgewiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

A. Die Beteiligten streiten in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur noch darüber, ob in der aufgrund eines Gestellungsvertrages erfolgenden Beschäftigung von DRK-Pflegekräften im Krankenhaus der Beteiligten zu 2) eine mitbestimmungspflichtige Einstellung liegt.

Die Beteiligte zu 2), deren alleinige Gesellschafterin die Stadt H. ist, betreibt das Städtische Krankenhaus H. Der Beteiligte zu 1) ist der dort gebildete Betriebsrat. Der Beteiligte zu 3) ist eine als eingetragener Verein verfaßte DRK-Schwesternschaft, deren Zweck es ist, die öffentliche Gesundheitspflege zu fördern. Hierzu sollen die Schwestern ihre Pflegedienste „im caritativen Geist” gemäß den Grundsätzen des Roten Kreuzes ausüben (§ 1 Abs. 2 und 3 der Satzung).

Die Stadt H. als Rechtsvorgängerin der Beteiligten zu 2) und der Beteiligte zu 3) schlossen mit Wirkung zum 1. Januar 1976 einen Gestellungsvertrag, der u.a. bestimmt:

„§ 1

Vertragszweck

1. Die Schwesternschaft … wird am Krankenpflegedienst des Städt. Krankenhauses sowie zur Erfüllung besonderer Aufgaben, z.B. im Op-, Anästhesie- und anderen Funktionsdiensten nach Maßgabe dieses Vertrages beteiligt.

2. Die Zahl der einzusetzenden Schwestern und Pflegehilfskräfte wird zwischen dem Krankenhausträger und der Schwesternschaft vereinbart. Die Zahl der Schwestern einschließlich Funktionsschwestern darf die im Stellenplan der Stadt H. ausgewiesenen Planstellen nicht übersteigen.

3. Schwesternhelferinnen und Krankenpflegehelferinnen dürfen von der Schwesternschaft nur mit Zustimmung der Pflegedienstleitung eingesetzt werden. Die Beschäftigung von Praktikantinnen und Volontärinnen fällt nicht unter diesen Vertrag.

Sofern für Krankenpflegehelferinnen, Schwesternhelferinnen, Schwesternschülerinnen und Schwesternvorschülerinnen in diesem Vertrag keine besondere Regelung getroffen ist, gelten die für die Schwestern getroffenen Vereinbarungen auch für diesen Personenkreis.

…

§ 2

Stellung der Schwestern

1. Die nach dem Gestellungsvertrag tätigen Schwestern stehen zum Städt. Krankenhaus nicht in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis. Unbeschadet dieser Regelung unterliegen sie jedoch der Dienstaufsicht der Pflegedienstleitung und sind bei der Durchführung der ärztlichen Anordnungen an die Weisungen des zuständigen Arztes und in Verwaltungs- und Wirtschaftsangelegenheiten an die Weisungen der Verwaltung gebunden.

2. Der Leitung des Pflegedienstes obliegt neben der dienstlichen und persönlichen Beaufsichtigung der Schwestern, die aufgrund des Gestellungsvertrages im Städt. Krankenhaus tätig sind, auch die Fürsorge und Betreuung dieses Pflegepersonals, die Verantwortung für eine berufsethische und berufstechnisch einwandfreie Arbeit, die Dienstplangestaltung, die Urlaubseinteilung, sofern im Einzelfall diese Dinge nicht durch eine Dienstanweisung geregelt sind. Die Aufsicht erstreckt sich nur auf die Zeit während der Anwesenheit auf dem Krankenhausgelände.

3. Die aufgrund des Gestellungsvertrages tätigen Krankenschwestern werden ausschließlich für Aufgaben gem. § 1 Abs. 1 dieses Vertrages eingesetzt.

4. Das Städt. Krankenhaus kann bei Nichteignung einer Schwester für die von ihr zu erfüllende Aufgabe ihre Ablösung verlangen. Der Antrag ist schriftlich bei der Schwesternschaft zu stellen. In Härtefällen werden die Vertragspartner eine einvernehmliche Lösung herbeiführen.

Die Schwesternschaft kann eine Schwester ablösen, wenn diese sich den Verpflichtungen gegenüber der Schwesternschaft entzieht oder deren Ansehen durch ihr Verhalten schädigt. Das Krankenhaus ist schriftlich zu unterrichten. Eine Schwester kann auch abgelöst werden, wenn dies im Interesse der Fortbildung der Schwester liegt oder wenn es aus anderen zwingenden Gründen, die dem Krankenhaus schriftlich mitgeteilt werden müssen, notwendig ist.

§ 3

Arbeitszeit

…

Für die Arbeitszeit der Schwestern gilt die Regelung, die für das unter die Sonderregelung 2 a zum BAT fallende Pflegepersonal anzuwenden ist.

§ 8

Erholungsurlaub

1. Für den Erholungsurlaub und die Abgeltung der Wochenfeiertage gilt die Regelung, die für das unter 2 a zum BAT fallende Pflegepersonal anzuwenden ist.

2. Die Beurlaubung wird von der Leitung des Pflegedienstes aufgrund des vom Städt. Krankenhauses genehmigten Urlaubsplanes vorgenommen.

3. In unerwarteten, besonders dringenden Fällen kann die Leitung des Pflegedienstes Dienstbefreiung im Rahmen der tariflichen Bestimmungen, die auch für die anderen Pflegekräfte gelten, gewähren. Für Kurzlehrgänge zur Fortbildung bis zu 6 Tagen im Kalenderjahr gilt das gleiche.

…

§ 10

Oberin der Schwesternschaft

Die Oberin der Schwesternschaft hat zu Abteilungen, in denen Schwestern der Schwesternschaft arbeiten, im Benehmen mit der Leitung des Pflegedienstes Zutritt. Es bleibt ihr unbenommen, die Schwestern auch in ihren Wohnräumen zu besuchen und sich über Arbeit und Leistungen der Schwestern unterrichten zu lassen, sofern dadurch nicht die jeder Schwester obliegende Schweigepflicht verletzt wird.

§ 11

Dienstanweisung usw. des Krankenhausträgers

Die Schwesternschaft wird ihre Schwestern verpflichten, die Dienstanweisungen, Hausordnungen usw. des Krankenhauses zu beachten.

§ 12

Öffentlicher Notstand

Die Schwesternschaft ist als DRK-Organisation berechtigt, im Katastrophenfall Krankenschwestern im Benehmen mit dem Krankenhausträger vorübergehend anderweitig zu verwenden. Für diese Schwestern wird die Schwesternschaft geeignete Ersatzkräfte einsetzen. Den besonderen Interessen des Krankenhauses wird von der Schwesternschaft Rechnung getragen.

…

§ 16

Krankenpflegeschülerinnen

1. Der Schwesternschaft G. stehen in der Krankenpflegeschule des Stadt. Krankenhauses 15 Ausbildungsplätze für Krankenpflegeschülerinnen zur Verfügung.

2. Wenn die Schwesternschaft G. die in Absatz 1 zur Verfügung stehenden Stellen für Krankenpflegeschülerinnen nicht besetzen will oder nicht besetzen kann, stellt sie diese Stellen jeweils 4 Wochen vor Beginn eines Schwesternkurses dem Städt. Krankenhaus zur Verfügung.

3. Schwesternvorschülerinnen können im Einvernehmen mit der Pflegedienstleitung im Krankenhaus eingesetzt werden.

…

Dieser Vertrag gilt auch für das Rechtsverhältnis der Beteiligten zu 2) und 3). Dabei ist die Höchstzahl der aufgrund des Gestellungsvertrages einzusetzenden Schwestern und Pflegehilfskräfte vorübergehend auf 40 und die der Auszubildenden auf 5 pro Ausbildungsjahr beschränkt. Die Beteiligte zu 2) stellt daneben selbst Pflegekräfte und Auszubildende an. Diese werden zusammen mit den aufgrund des Gestellungsvertrages aufgenommenen Kräften beschäftigt bzw. ausgebildet.

Die ihr von dem Beteiligten zu 3) zugewiesenen Pflegekräfte und Auszubildenden setzt die Beteiligte zu 2) im Krankenhausbetrieb bzw. in der angeschlossenen Krankenpflegeschule ein, ohne die Zustimmung des Betriebsrats hierzu einzuholen. Dieser ist der Auffassung, hierin liege eine Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG. Für den Begriff der Einstellung komme es auf die Arbeitnehmereigenschaft dieser Personen nicht an. Vielmehr sei entscheidend, daß die Interessen der im Krankenhaus beschäftigten Arbeitnehmer dadurch berührt würden, daß die DRK-Kräfte ebenso wie die anderen Arbeitnehmer in den Betrieb eingegliedert seien und im Rahmen der betrieblichen Organisation arbeiteten. Aufgrund der fehlenden Einflußmöglichkeit auf die Person der von der Schwesternschaft entsandten Pflegekraft oder Auszubildenden könne ihre Eignung immer erst nach ihrem Einsatz im Krankenhausbetrieb festgestellt werden. Dadurch werde die besetzte Stelle zunächst blockiert. Auch seien Schwesternschülerinnen, die sich zunächst unmittelbar beworben hätten und abgelehnt worden seien, später von der DRK-Schwesternschaft zur Krankenpflegeausbildung entsandt worden, weshalb die Beteiligte zu 2) wegen der vereinbarten Ausbildungsquote auf besser geeignete Bewerberinnen habe verzichten müssen. Zur Gewährleistung einer qualitativ guten Ausbildung sei eine Mitbestimmung bei Einstellungen von DRK-Schülerinnen, über die seitens der Schwesternschaft nur Name, Vorname, Geburtsdatum und der jeweilige Schulabschluß mitgeteilt würden, geboten.

Der Umstand, daß es sich bei der DRK-Schwesternschaft um einen Tendenzbetrieb handele, hindere eine Mitbestimmung nicht. Der Tendenzschutz des § 118 BetrVG gelte nur im Innenverhältnis zwischen den DRK-Mitgliedern und deren Vorstand.

Die Beteiligten zu 2) und 3) betrieben das Krankenhaus schließlich als gemeinsamen Betrieb. Es bestehe ein einheitlicher Leitungsapparat, der das gesamte Personal einschließlich der DRK-Mitarbeiterinnen zum Zwecke der Patientenversorgung lenke.

Der Beteiligte zu 1) hat erstinstanzlich beantragt:

festzustellen, daß die Schwestern und Pflegehilfskräfte einschließlich der Auszubildenden des Beteiligten zu 3), die im Städtischen Krankenhaus H. beschäftigt sind, dem von der Beteiligten zu 2) betriebenen Städtischen Krankenhaus H. betriebsverfassungsrechtlich zuzuordnen sind,
hilfsweise
festzustellen, daß die sozialen Angelegenheiten gem. § 87 BetrVG, personelle Einzelmaßnahmen gem. § 99 BetrVG und Kündigungen gem. § 102 BetrVG, soweit sie die im Städtischen Krankenhaus H. GmbH beschäftigten Schwestern, Pflegehilfskräfte und Auszubildenden der Beteiligten zu 3) betreffen, der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen,
hilfsweise
festzustellen, daß der Beteiligte zu 1) vor der Aufnahme der Tätigkeit von Schwestern, Pflegehilfskräften und Auszubildenden des Beteiligten zu 3) im Betrieb der Beteiligten zu 2) aufgrund des Gestellungsvertrages nach § 99 BetrVG zu beteiligen ist.

Die Beteiligten zu 2) und 3) haben beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Sie bestreiten ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 99 BetrVG. Der Begriff der Einstellung beziehe sich nach dem Wortlaut und dem systematischen Zusammenhang dieser Vorschrift nur auf Personen, die Arbeitnehmer i.S. des § 5 BetrVG seien. Allein diese Auslegung stimme auch mit der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zum personalvertretungsrechtlichen Einstellungsbegriff überein.

Die Interessen der Belegschaft des Krankenhauses würden durch die Tätigkeit der DRK-Schwestern bzw. DRK-Schwesternschülerinnen nicht berührt. Bei der Vereinbarung eines bestimmten Kontingentes mit DRK-Kräften zu besetzender Stellen sei der Betriebsrat nach § 92 BetrVG zu beteiligen. Durch die Aufnahme einer einzelnen DRK-Schwester oder Auszubildenden werde kein Arbeitsplatz gefährdet. Die Nichteignung einer Schwester durch gesetzeswidriges Verhalten oder durch Störung des Betriebsfriedens im Krankenhaus könne sich begrifflich immer erst nach Beginn ihrer Tätigkeit zeigen, so daß ein Fall des § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG vor ihrem Einsatz nicht eintreten könne.

Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats scheide auch wegen der fehlenden Einflußmöglichkeit der Beteiligten zu 2) auf die Person der zu entsendenden Schwester aus. Durch den Gestellungsvertrag sei der Beteiligten zu 2) lediglich ein Ablöseanspruch bei Nichteignung einer Schwester für die von ihr zu erfüllende Aufgabe eingeräumt. Nur der Einsatz von Schwesternhelferinnen und Krankenpflegehelferinnen bedürfe nach dem Gestellungsvertrag der vorherigen Zustimmung durch die Pflegedienstleitung. Diese Vertragsgestaltung des Gestellungsvertrages stelle keine Umgehung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats dar.

Das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht bestehe auch nicht in bezug auf die Schwesternschülerinnen, auf deren Auswahl die Beteiligte zu 2) ebenfalls keinen Einfluß nehmen könne. Weisungs- und Direktionsmöglichkeiten beschränkten sich für diese Personengruppe im übrigen entsprechend den Vorgaben des Krankenpflegegesetzes auf die Organisation der Ausbildung. Nach Aufnahme in die Krankenpflegeschule der Beteiligten zu 2) sei die Eingliederung in den Krankenhausbetrieb zum Zwecke der praktischen Ausbildung zwingende Folge des Krankenpflegegesetzes und der hierzu ergangenen Ausbildungs- und Prüfungsverordnungen. Im übrigen sei zwischen dem Träger der Ausbildung – dem Beteiligten zu 3) – und dem Träger der Krankenpflegeschule – der Beteiligten zu 2) – zu unterscheiden.

Ein etwaiges Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gem. § 99 BetrVG entfalle zudem unter dem Gesichtspunkt, daß der Beteiligte zu 3) Tendenzschutz genieße und auch die einzelne Schwester karitativ tätig werde. Insoweit sei es widersprüchlich, mit Hinweis auf die karitative Ausrichtung ihrer Tätigkeit die Arbeitnehmereigenschaft der Schwester zu verneinen, sie im Rahmen des § 99 BetrVG letztlich aber doch wieder zur Arbeitnehmerin zu machen. Die Anwendung des § 99 BetrVG führe im Ergebnis dazu, daß der Betriebsrat in eine selbständige, vereinsmäßig organisierte Personengemeinschaft im karitativen Bereich einwirken könne.

Schließlich bestehe keine einheitliche Leitung des Krankenhausbetriebes durch die Beteiligten zu 2) und 3), da weder ihre Organe noch die übrigen Leitungsfunktionen ganz oder teilweise mit identischen Personen besetzt seien.

Das Arbeitsgericht hat unter Zurückweisung des Hauptantrages und des 1. Hilfsantrages dem 2. Hilfsantrag stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerden der Beteiligten zu 2) und 3) zurückgewiesen. Mit ihren Rechtsbeschwerden begehren die Beteiligten zu 2) und 3) weiterhin die Abweisung auch des 2. Hilfsantrages.

Entscheidungsgründe

B. Die Rechtsbeschwerden der Beteiligten zu 2) und 3) sind unbegründet.

Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, daß der Betriebsrat gemäß § 99 BetrVG mitzubestimmen hat bei der Aufnahme von Rote-Kreuz-Pflegekräften und -Krankenpflegeschülerinnen in den Betrieb der Beteiligten zu 2). Ihr Tätigwerden aufgrund des Gestellungsvertrages ist als Einstellung anzusehen.

I. Die Rechtsbeschwerden der Beteiligten zu 2) und 3) sind zulässig.

Die Rechtsbeschwerden sind statthaft. Das Landesarbeitsgericht hat sie für beide Beteiligte zugelassen, woran der Senat gebunden ist, § 92 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 72 Abs. 3 ArbGG. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2) sind nicht ersichtlich. Zulässig ist aber auch die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 3).

1. Der Beteiligte zu 3) ist rechtsbeschwerdebefugt. Eine Beschwer eines Beteiligten besteht dann, wenn er durch die angegriffene Entscheidung nach ihrem materiellen Inhalt in seiner Rechtsstellung, die seine Beteiligungsbefugnis begründet, in irgendeiner Weise beeinträchtigt wird (vgl. etwa BAG Beschluß vom 29. Januar 1992 – 7 ABR 29/91 – AP Nr. 14 zu § 11 ArbGG 1979 Prozeßvertreter; Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, 2. Aufl., § 89 Rz 8).

Läßt man die formelle Beschwer genügen, die bei zusprechender Entscheidung darin liegt, daß ein Abweisungsantrag gestellt wurde (so wohl Senatsbeschluß vom 19. November 1974 – 1 ABR 50/73 – BAGE 26, 358 = AP Nr. 3 zu § 5 BetrVG 1972), ist eine Beschwer des Beteiligten zu 3) ohne weiteres anzunehmen. Aber auch dann, wenn man weitergehend eine materielle Betroffenheit verlangt (so etwa Germelmann/Matthes/Prütting, aaO, § 89 Rz 8), sind diese Voraussetzungen gegeben. Das Landesarbeitsgericht hat dem allein noch zu bescheidenden zweiten Hilfsantrag des Betriebsrats in vollem Umfang stattgegeben. Nach der zweitinstanzlich ausdrücklich aufrechterhaltenen Rechtsauffassung des Betriebsrats nahm dieser den Beteiligten zu 3) unmittelbar als Mitinhaber eines gemeinschaftlichen Betriebes in Anspruch. Dies begründete gerade dessen Beteiligtenstellung.

Allerdings hat das Landesarbeitsgericht in den Entscheidungsgründen die Voraussetzungen eines gemeinsamen Betriebes verneint. Dies spricht für die Auslegung des Tenors dahin, daß das Mitbestimmungsrecht nur gegenüber der Beteiligten zu 2) festgestellt werden sollte. Immerhin ist diese Auslegung nicht selbstverständlich. Es ist zumindest eine Unsicherheit über den Umfang der Entscheidung entstanden. Dies reicht aus für die Annahme einer auch materiellen Betroffenheit des Beteiligten zu 3).

2. Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 3) ist fristgemäß eingelegt worden. Die Monatsfrist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde beginnt gemäß § 92 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.Verb.m. § 552 Satz 1 ZPO mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Beschlusses des Landesarbeitsgerichts an die Beteiligten. Ob eine Ausfertigung vollständig ist, bestimmt sich nach dem Zweck des § 552 ZPO, den Beteiligten die Entscheidung über das Einlegen eines Rechtsmittels zu ermöglichen (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 55. Aufl., § 552 Rz 2 i.Verb.m. § 516 Rz 7). Danach muß die Ausfertigung die Urschrift wortgetreu und richtig wiedergeben, wobei Abweichungen dann nicht schaden, wenn der Zustellungsempfänger aus der Ausfertigung den Inhalt der Urschrift und insbesondere den Umfang seiner Beschwer erkennen kann (vgl. etwa BGH Beschluß vom 23. April 1980 – VIII ZB 6/80 – VersR 1980, 771, 772).

Diesen Voraussetzungen genügte die am 25. Oktober 1996 zugestellte Ausfertigung vom 23. Oktober nicht. Ihr fehlte die Seite 13. Dies stellte eine wesentliche Abweichung von der Urschrift dar. Nur auf dieser Seite begründete das Landesarbeitsgericht die Mitbestimmungspflichtigkeit des Einsatzes der Krankenpflegeschülerinnen, so daß der Beteiligte zu 3) in bezug auf diese Personengruppe außerstande war, seine Beschwer durch den Beschluß und ggfs. die Aussichten der Rechtsbeschwerde zu prüfen.

Der fristauslösenden Wirkung der Zustellung steht außerdem entgegen, daß die Ausfertigung durch das Landesarbeitsgericht sofort zurückgefordert wurde. Der Zweck des § 552 ZPO, den Parteien durch vollständige Information die Entscheidung über die Einlegung eines Rechtsmittels zu ermöglichen, kann nicht erreicht werden, wenn die Ausfertigung unmittelbar nach Zugang zurückgefordert und dieser Bitte umgehend entsprochen wird (vgl. OLG Köln Beschluß vom 26. Oktober 1992 – 7 W 38/92 – FamRZ 1993, 718). So lag der Sachverhalt hier. Nach Zustellung der Ausfertigung vom 23. Oktober 1996 am 25. Oktober 1996 forderte die Geschäftsstelle des Landesarbeitsgerichts diese bereits mit Verfügung vom 29. Oktober 1996 zurück. Der Beteiligte zu 3) kam dem am selben Tag nach.

Mit der Zustellung der Beschlußausfertigung vom 23. Oktober 1996 am 25. Oktober 1996 ist die Monatsfrist für die Einlegung der Rechtsbeschwerde deshalb nicht in Lauf gesetzt worden. Dies geschah erst mit der die Urschrift vollständig wiedergebenden Ausfertigung vom 29. Oktober 1996, die dem Beteiligten zu 3) am 4. November 1996 zugestellt wurde. Die Einlegung der Rechtsbeschwerde am 29. November 1996 wahrte mithin die Rechtsbeschwerdefrist.

II. Der allein noch streitbefangene 2. Hilfsantrag des Betriebsrats ist zulässig. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, daß die Betriebspartner ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Beteiligungsrechten haben, wenn die Frage in einer bestimmten Angelegenheit zwischen ihnen streitig geworden ist und auch in Zukunft wieder auftreten kann (siehe etwa Senatsbeschluß vom 18. April 1989 – 1 ABR 97/87 – BAGE 61, 283 = AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972).

III. Der Antrag ist auch begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Aufnahme der Rote-Kreuz-Kräfte in den Betrieb der Beteiligten zu 2) zutreffend als Einstellung gewertet.

1. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung liegt eine mitbestimmungspflichtige Einstellung i.S. des § 99 BetrVG vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebs durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem diese Personen zum Arbeitgeber als Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. Maßgebend ist vielmehr die Eingliederung, die Frage also, ob die zu verrichtende Tätigkeit ihrer Art nach eine weisungsgebundene Tätigkeit ist, die der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebes dient und daher vom Arbeitgeber organisiert werden muß. Die beschäftigten Personen müssen selbst so in die Arbeitsorganisation eingegliedert sein, daß der Arbeitgeber die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über ihren Arbeitseinsatz auch nach Art, Zeit und Ort zu treffen hat und damit wenigstens einen Teil der Arbeitgeberstellung auch für sie einnimmt (vgl. zuletzt Senatsbeschlüsse vom 30. August 1994 – 1 ABR 3/94 – und vom 18. Oktober 1994 – 1 ABR 9/94 – AP Nr. 6 und 5 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung, m.w.N.).

2. Von diesen Grundsätzen abzuweichen, geben die Einwendungen der Rechtsbeschwerdeführer keinen Anlaß. Soweit sie eine Überschreitung der den Gerichten gesetzten Auslegungsgrenzen rügen, wiederholen sie im wesentlichen die schon früher gegen die Senatsrechtsprechung geäußerte Kritik, mit der sich der Senat mehrfach auseinandergesetzt und die er als nicht überzeugend zurückgewiesen hat. Insoweit kann auf die ständige Senatsrechtsprechung verwiesen werden.

a) Die Rechtsbeschwerde rügt auch ohne Erfolg eine die Anrufung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes erfordernde Divergenz zwischen der Senatsrechtsprechung zum betriebsverfassungsrechtlichen und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum personalvertretungsrechtlichen Einstellungsbegriff. Die Mitbestimmung nach dem Betriebsverfassungsgesetz und dem Personalvertretungsrecht hat unterschiedliche Ansatzpunkte, die bei der Auslegung dieser Gesetze zu berücksichtigen sind. Das Personalvertretungsrecht regelt den kollektiven Schutz derjenigen, die in den öffentlichen Dienst eingegliedert sind. Bei seiner Auslegung ist daher die besondere, von Beschäftigungsverhältnissen in der Privatwirtschaft abweichende Aufgabenstellung des öffentlichen Dienstes zu berücksichtigen (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluß vom 12. März 1987 – GmS OGB 6/86 – AP Nr. 35 zu § 5 BetrVG 1972).

Hiervon ausgehend müssen die Einstellung im betriebsverfassungsrechtlichen und im personalvertretungsrechtlichen Sinne nicht deckungsgleich verstanden werden. Wenn das Bundesverwaltungsgericht für den personalvertretungsrechtlichen Einstellungsbegriff voraussetzt, daß die einzustellende Person nach Inhalt und Umfang ihrer Tätigkeit als Mitarbeiter oder Beschäftigter im Sinne des Personalvertretungsrechts anzusehen ist (s. etwa BVerwG Beschluß vom 20. Mai 1992 – 6 P 4.90 –, PersR 1992, 405, m.w.N.), mag das diesen Besonderheiten Rechnung tragen. Sie sind aber für den Einstellungsbegriff des Betriebsverfassungsrechts nicht maßgeblich. Es kann daher letztlich auch offenbleiben, ob und wieweit sachlich überhaupt eine echte Abweichung vorliegt.

b) Die Anwendung der von der ständigen Senatsrechtsprechung entwickelten Grundsätze ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil Rote-Kreuz-Schwestern nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine Arbeitnehmerinnen im Sinne des § 5 BetrVG sind (Senatsbeschluß vom 3. Juni 1975 – 1 ABR 98/74 – BAGE 27, 163 = AP Nr. 1 zu § 5 BetrVG 1972 Rotes Kreuz; BAG Beschluß vom 20. Februar 1986 – 6 ABR 5/85 – AP Nr. 2 zu § 5 BetrVG 1972 Rotes Kreuz; vgl. zuletzt BAG Beschluß vom 6. Juli 1995 – 5 AZB 9/93 – AP Nr. 22 zu § 5 ArbGG 1979). Sie erbringen ihre Arbeitsleistungen aufgrund vereinsrechtlicher Mitgliedschaft. Wegen der mitgliedschaftlichen Rechte zur Einflußnahme auf die Vereinsleitung und damit auf die Arbeitsorganisation liegt hierin keine Umgehung zwingender arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen (vgl. zuletzt BAG Beschluß vom 6. Juli 1995, aaO, zu B I 2 der Gründe).

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist es nicht widersprüchlich, die Arbeitnehmereigenschaft von Rote-Kreuz-Schwestern zu verneinen, ihre Beschäftigung hingegen als Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG zu werten. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen gemäß § 99 BetrVG dient vorrangig der Wahrung der Interessen der vom Betriebsrat vertretenen Belegschaft. Diese Interessen können auch durch die Eingliederung von nicht als Arbeitnehmer zu verstehenden Personen in den Betrieb berührt werden, wenn diese tatsächlich zumindest teilweise wie Arbeitnehmer und zusammen mit den Arbeitnehmern tätig werden. Diese Personen werden damit nicht wieder zu Arbeitnehmern oder Arbeitnehmern gleichgestellt. Entscheidend sind die Interessen der Belegschaft, also der Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG.

Schließlich besteht auch kein Grund, für die Bewertung als Einstellung zu unterscheiden nach der Ursache der fehlenden Arbeitnehmereigenschaft der einzustellenden Person. Für die das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG auslösende tatsächliche Betroffenheit der Belegschaft ist es rechtlich und tatsächlich unerheblich, ob die fehlende Arbeitnehmereigenschaft darauf zurückzuführen ist, daß die aufzunehmende Person den Status eines freien Mitarbeiters hat, daß ein Arbeitsverhältnis nur zu einem dritten Arbeitgeber besteht oder daß – wie im vorliegenden Fall – Arbeitsleistungen auf vereinsrechtlicher Grundlage erbracht werden. Entscheidend ist in jedem Fall die tatsächliche Eingliederung.

3. Daß im Streitfall von einer entsprechenden Eingliederung auszugehen ist, hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen,

a) Der Gestellungsvertrag räumt der Beteiligten zu 2) arbeitsrechtliche Weisungsbefugnisse i.S. der Personalhoheit ein, die eine arbeitnehmertypische Einbindung des streitigen Personenkreises in die betriebliche Organisation des Städtischen Krankenhauses H. zur Folge haben.

Der Pflegedienstleitung des Städtischen Krankenhauses obliegt die Einteilung der von dem Rote-Kreuz-Pflegepersonal zu leistenden Dienste und des Urlaubs, wobei die Regelungen über Arbeitszeit und Urlaub nach Maßgabe der für das angestellte Pflegepersonal geltenden Bestimmungen zu treffen sind, §§ 3, 8 des Gestellungsvertrages. Weiterhin ist das Rote-Kreuz-Pflegepersonal bei der Durchführung der ärztlichen Anordnungen an die Weisungen der zuständigen Ärzte und in Verwaltungs- und Wirtschaftsangelegenheiten an die Weisungen der Verwaltung gebunden, § 2 Ziff. 1 Gestellungsvertrag. Generell haben die Schwestern die Dienstanweisungen, Hausordnungen usw. des Krankenhauses zu beachten, § 11 Gestellungsvertrag. Diese umfassende Personalhoheit der Beteiligten zu 2) bezüglich des Arbeitseinsatzes der Rote-Kreuz-Pflegekräfte wird abgesichert durch die Dienstaufsicht der Pflegedienstleitung des Krankenhauses. Demgegenüber steht der Oberin der Schwesternschaft lediglich das Recht zu, sich über Arbeit und Leistungen der Schwestern unterrichten zu lassen, § 10 Gestellungsvertrag.

Die Verzahnung mit der betrieblichen Organisation ergibt sich neben der abgestimmten Dienstplan- und Urlaubseinteilung vor allem auch aus der Tatsache, daß die Rote-Kreuz-Pflegekräfte mit dem angestellten Pflegepersonal auf den einzelnen Stationen zum Zwecke der Pflege und Betreuung Kranker unmittelbar zusammenarbeiten. Ihnen ist nicht etwa ausschließlich der Pflegedienst einer bestimmten Station übertragen.

b) Durch die arbeitnehmertypische Einbindung der Rote-Kreuz-Pflegekräfte in den Krankenhausbetrieb der Beteiligten zu 2) werden die durch § 99 BetrVG geschützten Interessen der Belegschaft des Krankenhauses berührt. Die Vereinbarung eines Kontingentes von Rote-Kreuz-Pflegekräften aufgrund des Gestellungsvertrages stellt lediglich eine Rahmenvereinbarung dar, die in ihrer Umsetzung dazu führt, daß wechselnd neue Personen in den Betrieb kommen, mit denen die angestellten Pflegekräfte zusammenarbeiten müssen. Der betriebliche Ablauf im Krankenhaus kann dabei nur funktionieren, wenn sich die Rote-Kreuz-Pflegekräfte integrieren lassen und die notwendigen beruflichen Qualifikationen mitbringen. Eine Gefährdung des Betriebsfriedens kann entstehen, wenn die neu eingegliederten Personen in ihrer Persönlichkeit und in ihrem Verhalten nicht zur übrigen Belegschaft passen. Solche Gefahren für die kollektiven Interessen bereits im Vorfeld einer Tätigkeit abzuwehren, ist u.a. Gegenstand der Zustimmungsverweigerungsgründe in § 99 Abs. 2 BetrVG.

Zwar mag es sein, daß aufgrund des konkreten Einsatzes einer Rote-Kreuz-Schwester keine angestellte Pflegekraft des Krankenhauses mit Kündigung bedroht ist, weil der Arbeitskräftebedarf des Krankenhauses dem vereinbarten Kontingent angepaßt ist. § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG etwa will jedoch auch vor „sonstigen Nachteilen” in Gestalt der Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes oder Arbeitsplatzbereiches unter Verschlechterung oder Erschwerung der Arbeitsbedingungen schützen.

4. Dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats steht die behauptete fehlende Entscheidungsbefugnis der Beteiligten zu 2) über die Person der zu entsendenden Pflegekraft nicht entgegen.

Der Senat hat bereits in seiner Entscheidung vom 18. April 1989 (– 1 ABR 97/87 – BAGE 61, 283, 291 = AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972, zu B II 4 der Gründe) darauf hingewiesen, daß der Arbeitgeber rechtsgeschäftlich nicht mehr Rechte auf Dritte übertragen kann, als er selbst hat. Anderenfalls wären durch die Übertragung von Arbeitgeberbefugnissen auf Dritte Beteiligungsrechte des Betriebsrates ohne weiteres auszuschließen.

So liegt es hier. Ohne den Einsatz von Rote-Kreuz-Schwestern aufgrund des Gestellungsvertrages müßte die Beteiligte zu 2) zur Deckung ihres Pflegekräftebedarfs selbst mehr Pflegekräfte beschäftigen und diese in den Betrieb eingliedern. Sie müßte dabei natürlich die Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach § 99 BetrVG beachten. Dieser Pflicht kann sie sich nicht entziehen, indem sie dem Beteiligten zu 3) das Recht einräumt, Pflegekräfte zu entsenden, die zusammen mit den „eigenen” Pflegekräften und wie diese in die betriebliche Organisation eingebunden sind. Wenn sie bei Abschluß des Gestellungsvertrages mit dem Beteiligten zu 3) darauf verzichtet hat, auf die Auswahl der entsandten Pflegekräfte in irgendeiner Weise Einfluß zu nehmen, kann sie sich hierauf nicht berufen. Dies entspricht einem allgemeinen Rechtsgedanken, wie er etwa auch in § 162 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommt.

5. Mit dem Landesarbeitsgericht ist eine Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG auch hinsichtlich der Rote-Kreuz-Krankenpflegeschülerinnen zu bejahen.

Bei Krankenpflegeschülern handelt es sich grundsätzlich nicht um Schüler im Sinne eines schulischen Rechtsverhältnisses, sondern um Auszubildende im arbeitsrechtlichen Sinne. Es findet eine betriebliche und nicht nur eine schulische Ausbildung statt (vgl. Senatsbeschluß vom 28. Juli 1992 – 1 ABR 22/92 – AP Nr. 7 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen, zu C I 1 b der Gründe). Der Betriebsrat hat dementsprechend auch bei der Einstellung solcher Schüler mitzubestimmen (Senatsbeschluß vom 3. Oktober 1989 – 1 ABR 68/88 – AP Nr. 73 zu § 99 BetrVG 1972, zu B II 1 der Gründe).

Auch bei einer Einstellung zum Zwecke der Berufsausbildung kommt es nicht darauf an, welches Rechtsverhältnis dieser Beschäftigung zugrunde liegt. Entscheidend ist wiederum die Eingliederung der Auszubildenden in den Betrieb zum Zwecke der Leistung weisungsgebundener Tätigkeit (Senatsbeschluß vom 3. Oktober 1989, aaO). Gemäß § 1 Ziff. 3 Abs. 2 des Gestellungsvertrages gelten die im Vertrag getroffenen Vereinbarungen auch für die Schwesternschülerinnen. Danach unterliegen diese im Rahmen ihrer praktischen Ausbildung einem umfassenden Weisungsrecht der Pflegedienstleitung des Städtischen Krankenhauses nach Art, Ort und Zeit ihrer Tätigkeit. Sie sind also wie die Rote-Kreuz-Pflegekräfte auch im Sinne der Senatsrechtsprechung eingegliedert. Demgegenüber greift auch nicht der Einwand der Rechtsbeschwerde durch, die Eingliederung zur praktischen Ausbildung ergebe sich als zwingende Folge des Krankenpflegegesetzes und der dazu ergangenen Ausbildungs- und Prüfungsordnungen. Dabei wird verkannt, daß die praktische und die theoretische Ausbildung eine Einheit bilden, über deren Durchführung die Beteiligte zu 2) als Trägerin des Krankenhauses und der Krankenpflegeschule entscheidet.

6. Das Mitbestimmungsrecht ist nicht gem. § 118 Abs. 1 BetrVG beschränkt. Die Beteiligte zu 2) nimmt für sich selbst Tendenzschutz nicht in Anspruch, sondern beruft sich – wie der Beteiligte zu 3) auch – darauf, daß es sich bei dem Beteiligten zu 3) um eine nicht auf Gewinnstreben ausgerichtete Organisation mit karitativer Bestimmung im Sinne des § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG handelt. Das kann aber nicht entscheidend sein, da es auf den Unternehmenszweck der Beteiligten zu 2) ankommt. Der Beteiligte zu 3) unterhält gerade keinen eigenen Betrieb, sondern stellt nur Mitarbeiter ab. Angesichts des selbstgewählten Engagements in einem Unternehmen, auf dessen Betriebsführung er keinen Einfluß hat, kann er sich nicht darauf berufen, der Betriebsrat dieses Unternehmens könne auf diese Weise in die vereinsrechtlich verfaßte Schwesternschaft hineinregieren. Da die Voraussetzungen eines gemeinsamen Betriebs der Beteiligten zu 2) und des Beteiligten zu 3) vom Landesarbeitsgericht zu Recht verneint worden sind (s. auch unter B III 7 der Gründe), kann es dahingestellt bleiben, wie diese Situation zu beurteilen wäre.

Maßgebend ist also auf den Unternehmenszweck der Beteiligten zu 2) abzustellen. Ob dieser überwiegend karitativen Zwecken im Sinne des § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG dient, oder ob es sich bei der Beteiligten zu 2) um ein grundsätzlich auf Erzielung von Gewinn gerichtetes kommerzielles Unternehmen handelt, dessen Bestimmung sich gerade nicht in der Hilfe am bedürftigen Menschen erschöpft (BAG Beschluß vom 29. Juni 1988 – 7 ABR 15/87 – BAGE 59, 120, 127 = AP Nr. 37 zu § 118 BetrVG 1972, zu B II 2 a bb der Gründe), ist nicht festgestellt. Die Frage kann aber offenbleiben. Auch wenn die Beteiligte zu 2) selbst als Tendenzunternehmen anzusehen wäre, bleibt es bei der Mitbestimmungspflichtigkeit der streitbefangenen Maßnahmen. Eine Einschränkung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen kommt nach ständiger Senatsrechtsprechung nur bei sog. Tendenzträgern in Betracht. Hierzu zählen die streitigen Personen – jedenfalls bezogen auf eine allein maßgebliche (unterstellte) Tendenz der Beteiligten zu 2) – nicht. Nicht jede Mitwirkung bei der Verfolgung einer Tendenz macht einen Beschäftigten zum Tendenzträger. Tendenzträger kann vielmehr nur sein, wer die Möglichkeit einer inhaltlich prägenden Einflußnahme auf die Tendenzverwirklichung hat. Einen derartigen Einfluß haben aber Krankenschwestern oder Krankenpfleger in einem Krankenhaus regelmäßig nicht (so schon Senatsbeschluß vom 18. April 1989 – 1 ABR 2/88 – BAGE 61, 305 = AP Nr. 34 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit). Sie haben keinen Gestaltungsspielraum, sondern verrichten durch Richtlinien und Weisungen vorgegebene Tätigkeiten. Daß ihre persönliche Zuwendung zu den Patienten das Klima prägt, in dem sich die Krankenversorgung vollzieht, reicht allein nicht aus, einen maßgeblichen Einfluß auf die Erfüllung der karitativen Zwecksetzung des Krankenhausbetriebes zu begründen (Senatsbeschluß vom 18. April 1989, aaO).

7. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Aufnahme von Pflegekräften und Auszubildenden im Rahmen des Gestellungsvertrages besteht allerdings nur gegenüber der Beteiligten zu 2) und nicht gegenüber dem Beteiligten zu 3). Dieser ist nicht als Arbeitgeber anzusehen, weil ein gemeinsamer Krankenhausbetrieb der Beteiligten zu 2) und 3) nicht vorliegt.

Das hat bereits das Landesarbeitsgericht festgestellt und ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz von den Beteiligten auch nicht mehr problematisiert worden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts setzt ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen voraus, daß die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefaßt, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche Leitung muß sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken (s. zuletzt etwa BAG Beschluß vom 24. Januar 1996 – 7 ABR 10/95 – AP Nr. 8 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb).

Die Vorinstanzen haben einen solchen einheitlichen Leitungsapparat der Beteiligten zu 2) und zu 3) hinsichtlich der personellen und sozialen Angelegenheiten der Pflegekräfte zutreffend verneint. Allein die Pflegedienstleitung der Beteiligten zu 2) regelt den Einsatz der Angestellten und des von dem Beteiligten zu 3) entsandten Pflegepersonals. Die Oberin der Schwesternschaft hat lediglich ein Zutritts-, aber kein Weisungsrecht gegenüber den im Krankenhaus tätigen Schwestern.

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen besteht also nur gegenüber der Beteiligten zu 2). Das hat das Landesarbeitsgericht in den Entscheidungsgründen auch zum Ausdruck gebracht. Der Senat stellt dies im Hinblick auf den insoweit nicht eindeutigen Wortlaut des Tenors des angefochtenen Beschlusses ausdrücklich klar. Im Ergebnis bleibt es aber bei der Zurückweisung der Rechtsbeschwerde nicht nur der Beteiligten zu 2), sondern auch des Beteiligten zu 3).