BAG Beschluss vom 13.02.1990 - 1 AZR 171/87

Entscheidungsstichwort (Thema)

Mitbestimmung bei der Anrechnung übertariflicher Zulagen

Leitsatz (amtlich)

• Der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts wird gemäß § 45 Abs 2 ArbGG zur Beantwortung der folgenden Fragen angerufen:
• Unterliegt die Ausübung eines dem Arbeitgeber vorbehaltenen Widerrufs von übertariflichen Zulagen und/oder der Anrechnung einer Tariflohnerhöhung auf übertarifliche Zulagen der Mitbestimmung des Betriebsrats?

• Für den Fall der Bejahung dieser Frage:

  • Ist der Arbeitgeber verpflichtet, bis zu einer Einigung mit dem Betriebsrat über die Neuverteilung des gekürzten Zulagenvolumens die Zulagen in der ursprünglichen Höhe fortzuzahlen?
  • Kann der Arbeitgeber die Zulage in der bisherigen Höhe unter dem Vorbehalt einer Verrechnung entsprechend der späteren Einigung mit dem Betriebsrat zahlen?
  • Kann der Arbeitgeber die einzelnen Zulagen vor der Einigung mit dem Betriebsrat im gleichen Verhältnis kürzen wie das Zulagenvolumen insgesamt unter dem Vorbehalt einer Verrechnung entsprechend der Einigung mit dem Betriebsrat?

Normenkette

BetrVG § 87 Abs. 1 Nr. 10

Verfahrensgang

LAG Hamburg (Urteil vom 23.10.1986; Aktenzeichen 7 Sa 63/86)

ArbG Hamburg (Urteil vom 24.04.1986; Aktenzeichen 8 Ca 446/85)

Tenor

• Der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts wird gemäß § 45 Abs. 2 ArbGG zur Beantwortung der folgenden Fragen angerufen:
• Unterliegt die Ausübung eines dem Arbeitgeber vorbehaltenen Widerrufs von übertariflichen Zulagen und/oder der Anrechnung einer Tariflohnerhöhung auf übertarifliche Zulagen der Mitbestimmung des Betriebsrats?

• Für den Fall der Bejahung dieser Frage:

  • Ist der Arbeitgeber verpflichtet, bis zu einer Einigung mit dem Betriebsrat über die Neuverteilung des gekürzten Zulagenvolumens die Zulagen in der ursprünglichen Höhe fortzuzahlen?
  • Kann der Arbeitgeber die Zulage in der bisherigen Höhe unter dem Vorbehalt einer Verrechnung entsprechend der späteren Einigung mit dem Betriebsrat zahlen?
  • Kann der Arbeitgeber die einzelnen Zulagen vor der Einigung mit dem Betriebsrat im gleichen Verhältnis kürzen wie das Zulagenvolumen insgesamt unter dem Vorbehalt einer Verrechnung entsprechend der Einigung mit dem Betriebsrat?

Tatbestand

A. Der Senat hat über den folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Die Kläger sind bei der Beklagten als Arbeiter beschäftigt. Auf die Arbeitsverhältnisse finden kraft Tarifbindung die Tarifverträge für die Metallindustrie in Hamburg und Umgebung Anwendung. Ab dem 1. April 1985 wurden die Tariflöhne um 5,9 % erhöht. Bei den gewerblichen Arbeitnehmern setzte sich diese Erhöhung aus einer normalen, sogenannten “warmen” Ecklohnerhöhung von 2 % und einem Lohnausgleich von 3,9 % für die am 1. April 1985 in Kraft getretene Arbeitszeitverkürzung von 40 auf 38,5 Stunden pro Woche zusammen.

Die Beklagte zahlte an alle sechs Angestellten und alle 22 Arbeiter zusätzlich zum Tarifentgelt eine übertarifliche Zulage. Die Zulage betrug für die Kläger zwischen 3,63 DM und 1,76 DM pro Stunde. Mit dieser Zulage verrechnete sie ab 1. April 1985 die Tariflohnerhöhung von insgesamt 5,9 %. Sie sprach mit dem Betriebsrat über die Anrechnung. Dieser stimmte für die Angestellten der Anrechnung der übertariflichen Zulage auf die Tarifgehaltserhöhung zu, nicht aber einer Anrechnung für die Arbeiter. Die Beklagte hat die Tariflohnerhöhung auf die übertariflichen Zulagen der Arbeiter gleichwohl angerechnet.

Die Kläger halten die Anrechnung u.a. deshalb für unzulässig, weil der Betriebsrat der Anrechnung der freiwilligen übertariflichen Zulagen nicht zugestimmt habe. Die Anrechnung der übertariflichen Zulage auf die Tariflohnerhöhung sei daher unwirksam. Die Kläger haben im vorliegenden Verfahren beantragt,

die Beklagte zur Zahlung derjenigen Beträge zu verurteilen, die bei Nichtanrechnung der Tariflohnerhöhung auf die übertariflichen Zulagen in der Zeit vom 1. April 1985 bis zum 31. März 1986 zusätzlich zu zahlen gewesen wären.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen.

Mit der zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

B. Der Senat möchte den Klagen entsprechen, wenn – was noch festzustellen ist – der Betriebsrat sich nicht lediglich gegen die Kürzung der übertariflichen Zulagen als solche, sondern zumindest auch gegen die (gleichmäßige) Neuverteilung des gekürzten Zulagenvolumens gewandt hat. Er sieht sich daran jedoch durch die Rechtsprechung des Vierten und Fünften Senats gehindert.

I. Der Erste, Vierte und Fünfte Senat haben die Frage nach einem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Anrechnung übertariflicher Zulagen auf eine Tariflohnerhöhung bislang unterschiedlich gesehen und beantwortet.

1. Der Erste Senat hat in einer Reihe von Entscheidungen zu Fragen des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats bei der Gewährung übertariflicher Zulagen und bei der Kürzung solcher Zulagen durch Anrechnung auf eine Tariflohnerhöhung Stellung genommen.

Seit der Entscheidung vom 17. Dezember 1985 (BAGE 50, 313 = AP Nr. 5 zu § 87 BetrVG 1972 Tarifvorrang) ist es ständige Rechtsprechung des Senats, daß der Betriebsrat auch im Bereich der übertariflichen Zulagen nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht hat. Er hat in seiner Entscheidung vom 24. November 1987 (BAGE 56, 346 = AP Nr. 31 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung) zu der daran geäußerten Kritik im Schrifttum Stellung genommen und an der Entscheidung vom 17. Dezember 1985 festgehalten. Von dieser Entscheidung will der Senat auch im vorliegenden Verfahren ausgehen.

Bei der Gewährung übertariflicher Zulagen im Sinne dieser Rechtsprechung handelt es sich um eine sogenannte freiwillige Leistung des Arbeitgebers, bei der das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats Einschränkungen unterliegt. Es bezieht sich insbesondere nicht auf die Höhe der übertariflichen Zulagen, genauer auf die Höhe des finanziellen Aufwandes für diese Zulagen, auf den sogenannten “Dotierungsrahmen” oder das “Zulagenvolumen”. Werden übertarifliche Zulagen auf Tariflohnerhöhungen angerechnet, so führt dies zur Kürzung der Aufwendungen für diese Zulagen und damit zu einer Verringerung des Zulagenvolumens. Der Senat hat daher in seiner Entscheidung vom 13. Januar 1987 (BAGE 54, 79 = AP Nr. 26 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung) ausgesprochen, daß der Betriebsrat insoweit nicht mitzubestimmen habe, wie der Arbeitgeber die finanzielle Belastung durch freiwillige übertarifliche Zulagen, d.h. das Zulagenvolumen, kürzen will. Er habe aber mitzubestimmen darüber, wie das so gekürzte Zulagenvolumen auf die von der Kürzung betroffenen Arbeitnehmer verteilt werden soll. Das gelte auch dann, wenn alle Zulagen gleichmäßig gekürzt werden sollen. Die gleichmäßige Weitergabe der Kürzung des Zulagenvolumens an alle in Betracht kommenden Arbeitnehmer sei nur eine der möglichen Verteilungsentscheidungen. Sie sei nicht zwingend und bedürfe deshalb der Mitbestimmung des Betriebsrats. Gleiches besagt die Entscheidung des Senats vom 10. Februar 1988 (BAGE 57, 309 = AP Nr. 33 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung), in der der Senat ausgesprochen hat, daß der Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht habe bei der Kürzung einer übertariflichen Zulage, wohl aber bei der Verteilung der Kürzung auf die einzelnen Arbeitnehmer. Für den Fall, daß der Arbeitgeber eine Tariflohnerhöhung in unterschiedlicher Weise auf die im Betrieb gezahlten übertariflichen Zulagen anrechnet, “um die Zulagen zu harmonisieren”, hat der Senat in seiner Entscheidung vom 24. November 1987 (BAGE 56, 346 = AP Nr. 31 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung) ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei einer solchen Anrechnung der tariflichen Erhöhung auf übertarifliche Zulagen bejaht. Durch die unterschiedliche Anrechnung der übertariflichen Zulagen auf die Tariflohnerhöhung werde das Verhältnis der an die einzelnen Arbeitnehmer gezahlten Zulagen zueinander geändert. Eine solche Veränderung betreffe unmittelbar die betriebliche Lohngestaltung und die innerbetriebliche Lohngerechtigkeit und sei daher mitbestimmungspflichtig.

2. Der Vierte und Fünfte Senat haben bislang in einer Reihe von Entscheidungen ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Anrechnung übertariflicher Zulagen auf Tariflohnerhöhungen verneint (vgl. aus letzter Zeit Urteil des Vierten Senats vom 4. Juni 1980 – 4 AZR 530/78 – AP Nr. 13 zu § 4 TVG Übertarifl. Lohn u. Tariflohnerhöhung; Urteile des Fünften Senats vom 16. Oktober 1985 – 5 AZR 299/84 – und vom 16. April 1986 – 5 AZR 115/85 –, beide unveröffentlicht; Urteil des Vierten Senats vom 3. Juni 1987 – 4 AZR 44/87 – AP Nr. 58 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie). Alle Entscheidungen des Vierten und Fünften Senats gehen davon aus, daß eine übertarifliche Zulage, soweit sie nicht ausdrücklich als eine neben dem Tariflohn beständige Zulage vereinbart ist, sich bei einer Erhöhung des Tariflohnes automatisch verringere. Die “Anrechnung” der Zulage auf die Tariflohnerhöhung sei daher keine gestaltende Entscheidung des Arbeitgebers, sondern nur die Feststellung einer gegebenen Tarifautomatik. Mangels einer Entscheidung des Arbeitgebers komme daher auch ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht in Betracht. Darüber hinaus betreffe die Frage der Anrechnung einer übertariflichen Zulage auf eine Tariflohnerhöhung die Höhe der Zulage (genauer des Zulagenvolumens), die auf jeden Fall eine mitbestimmungsfreie Vorgabe darstelle.

3. Der Senat hat im Hinblick auf diese Entscheidungen durch Beschluß vom 17. Januar 1989 beim Vierten und Fünften Senat angefragt, ob sie an ihrer in den genannten Entscheidungen zum Ausdruck gekommenen Ansicht festhalten, daß die Anrechnung “jederzeit widerruflich und anrechenbar” gewährter übertariflicher Zulagen auf eine Tariflohnerhöhung nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt.

Der Vierte und Fünfte Senat haben mit Beschlüssen vom 14. Juni 1989 (4 AS 4/89) bzw. vom 26. Juli 1989 (5 AS 5/89) die Anfrage beantwortet.

a) Der Vierte Senat hat die Ansicht vertreten, daß seine Rechtsprechung der beabsichtigten Entscheidung des Senats nicht entgegenstehe. In den von ihm entschiedenen Fällen sei die Vereinbarung über die Gewährung übertariflicher Zulagen dahin zu verstehen gewesen, daß sich bei einer Tariflohnerhöhung die Anrechnung automatisch vollziehe, ohne daß es einer Entscheidung des Arbeitgebers bedürfe, an der ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ansetzen könne. Die Frage, ob ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht, wenn die Anrechnung nach der zugrunde liegenden Vereinbarung einer besonderen Handlung des Arbeitgebers bedürfe, habe der Vierte Senat noch nicht entschieden.

b) Der Fünfte Senat hat geantwortet, daß er an seiner Ansicht festhalte, daß die Anrechnung “jederzeit widerruflich und anrechenbar” gewährter übertariflicher Zulagen auf eine Tariflohnerhöhung nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt. Auch der Fünfte Senat stellt darauf ab, daß sich die Anrechnung übertariflicher Zulagen auf eine Tariflohnerhöhung automatisch vollziehe, unabhängig davon, ob eine übertarifliche Gesamtvergütung vereinbart sei oder der übertarifliche Anteil der Vergütung an der Gesamtvergütung gesondert ausgewiesen wäre. Es bestehe kein Anlaß, ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in bezug auf das zu bejahen, was sich nur in rechnerischen Größenordnungen automatisch vollziehe. Der Betriebsrat könne jederzeit, unabhängig davon, ob anläßlich einer Tariflohnerhöhung eine Anrechnung des übertariflichen Vergütungsbestandteils erfolgt, im Rahmen des vom Arbeitgeber vorgegebenen, der Mitbestimmung entzogenen Dotierungsrahmens eine andere Regelung über die übertariflichen Vergütungsbestandteile verlangen und gegebenenfalls die Einigungsstelle anrufen. Die so geschaffene mitbestimmte Regelung könne aber nur für die Zukunft gelten. Die ohne Mitwirkung des Betriebsrats vom Arbeitgeber gesetzte Regelung müsse so lange beachtlich bleiben, wie sie nicht durch eine mitbestimmte Regelung ersetzt werde. Die Fortgeltung dieser Regelung erstrecke sich auch auf die den Arbeitnehmern nachteilige Klausel, daß der Arbeitgeber die übertarifliche Vergütung durch Verrechnung kürzen oder widerrufen darf.

4. Der Senat möchte auch unter Berücksichtigung der Rechtsansichten des Vierten und Fünften Senats an seiner Ansicht festhalten, daß die Anrechnung jederzeit widerruflich und anrechenbar gewährter übertariflicher Zulagen auf eine Tariflohnerhöhung der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt.

a) Soweit der Vierte und Fünfte Senat davon ausgehen, daß sich die Anrechnung übertariflicher Zulagen auf eine Tariflohnerhöhung automatisch vollziehe, vermag der Senat diese Sicht jedenfalls für den Regelfall nicht zu teilen. Zahlt der Arbeitgeber allgemein im Betrieb übertarifliche Zulagen, deren Anrechenbarkeit oder Widerruflichkeit ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart ist, so liegt nicht nur dem unabhängig von einer Tariflohnerhöhung ausgesprochenen Widerruf dieser Zulagen eine Entscheidung des Arbeitgebers zugrunde, einer solchen Entscheidung bedarf es vielmehr auch anläßlich einer Tariflohnerhöhung. Der Arbeitgeber muß entscheiden, ob er die Tariflohnerhöhung voll weitergeben oder auf übertarifliche Zulagen – ganz oder teilweise – anrechnen will. Daß eine solche Automatik nicht gewollt ist und auch nicht stattfindet, wird besonders deutlich dann, wenn Tariflohnerhöhungen in der Vergangenheit gegebenenfalls wiederholt nicht angerechnet worden sind, die Tariflohnerhöhung vielmehr an die Arbeitnehmer weitergegeben wurde.

Auch im vorliegenden Fall hat der Arbeitgeber entschieden, die Tariflohnerhöhung vom 1. April 1985 in voller Höhe anzurechnen und diese Entscheidung dem Betriebsrat mitgeteilt.

b) Auch der Hinweis des Fünften Senats darauf, daß die vom Arbeitgeber wenn auch einseitig gesetzte Zulagenordnung wirksam bleibe, bis sie durch eine mitbestimmte Regelung ersetzt werde, und daher der Arbeitgeber von der in dieser Ordnung vorbehaltenen Anrechenbarkeit ohne Beteiligung des Betriebsrats Gebrauch machen kann, vermag nicht zu überzeugen.

Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 24. November 1987 (BAGE 56, 346 = AP Nr. 31 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung) diese Sicht des Fünften Senats zu interpretieren versucht. Er hat darauf verwiesen, daß in den vom Fünften Senat entschiedenen Fällen die “Anrechnung” der Tariflohnerhöhung auf die übertarifliche Zulage – besser die Verringerung der übertariflichen Zulage um die tarifliche Lohnerhöhung – ihren Grund habe in der im Betrieb bereits bestehenden Zulagenordnung. Dadurch, daß die übertariflichen Zulagen als “jederzeit anrechenbare” Zulagen gewährt worden seien, sei in dieser Zulagenordnung schon angelegt, daß sich die übertarifliche Zulage bei einer Tariflohnerhöhung entsprechend verringere. Lasse der Arbeitgeber diese “Automatik” wirksam werden, so vollziehe er nur die bestehende Zulagenordnung, gestalte diese jedoch nicht um, so daß es an einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme fehle. Dabei sei es gleichgültig, ob diese bestehende Zulagenordnung – anrechenbare übertarifliche Zulagen – unter Beteiligung des Betriebsrats oder vom Arbeitgeber einseitig durch die Gewährung der Zulagen geschaffen worden sei. Sei der Betriebsrat bislang nicht beteiligt worden, könne er von seinem Mitbestimmungsrecht jederzeit Gebrauch machen und eine Änderung der Zulagenordnung anstreben. Seine Nichtbeteiligung bei der Schaffung der Zulagenordnung führe aber nicht dazu, daß der bloße Vollzug dieser Zulagenordnung, die Verringerung der übertariflichen Zulage um die Tariflohnerhöhung, der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliege. Das gelte auch dann, wenn diese “Automatik” dazu führe, daß das Verhältnis der verbleibenden Zulagen zueinander ein anderes wird, als dies vor der Anrechnung der Tariflohnerhöhung der Fall war. Auch diese Änderung im Zulagengefüge beruhe nicht auf einer gestaltenden Entscheidung des Arbeitgebers in bezug auf die Anrechnung der Tariflohnerhöhung, sondern habe ihren Grund in der schon im Betrieb bestehenden Zulagenordnung, nach der sich alle übertariflichen Zulagen um den Betrag einer Tariflohnerhöhung automatisch verringern. Schon die bestehende Zulagenordnung habe zum Inhalt, daß das Verhältnis der tatsächlich gewährten Zulagen zueinander nach einer Tariflohnerhöhung ein anderes sein kann.

II. Der Senat hält nach nochmaliger Überprüfung und auch unter Berücksichtigung der Antwort des Fünften Senats diesen Erklärungsversuch nicht für geeignet, den Widerspruch in der grundsätzlichen Sicht der Beteiligung des Betriebsrats bei der Anrechnung übertariflicher Zulagen auf Tariflohnerhöhungen zwischen ihm und dem Vierten und Fünften Senat aufzulösen. Er sieht sich daher nicht in der Lage, der Rechtsprechung des Vierten und Fünften Senats zu folgen.

1. Die Annahme der dargelegten “Automatik” bei der Anrechnung übertariflicher Zulagen auf eine Tariflohnerhöhung wird dem Inhalt des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats bei der betrieblichen Lohngestaltung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht gerecht. Nach dieser Vorschrift erstreckt sich das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht nur auf die Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden und damit auf die erstmalige Regelung einer bestimmten Lohngestaltung im Betrieb, sondern auch auf deren Änderung.

Zu einer Änderung der betrieblichen Lohngestaltung in Form der Gewährung übertariflicher Zulagen führt aber auch eine Anrechnung übertariflicher Zulagen auf eine Tariflohnerhöhung immer dann, wenn diese Anrechnung nicht zum vollständigen Wegfall aller Zulagen führt, vielmehr auch nach der Anrechnung noch übertarifliche Zulagen, wenn auch in geringerer Höhe, weiter gewährt werden. Auch bei einer gleichmäßigen, vollen oder teilweisen Anrechnung ändert sich das Verhältnis der den einzelnen Arbeitnehmern bislang gewährten Zulagen zueinander jedenfalls dann, wenn die bisher gewährten übertariflichen Zulagen nicht in einem einheitlichen und gleichen Verhältnis zum jeweiligen Tariflohn des Arbeitnehmers standen. Damit stellt sich bei einer Anrechnung der übertariflichen Zulagen auf eine Tariflohnerhöhung die Frage der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit neu. Es bleibt zu fragen, ob das verbleibende Zulagenvolumen wie bisher oder nach anderen Kriterien neu verteilt werden soll. Diese Änderung tritt auch nicht “automatisch” ein, ihr liegt vielmehr – wie dargelegt – eine Entscheidung des Arbeitgebers zugrunde, nämlich die, von dem Anrechnungsvorbehalt nunmehr Gebrauch zu machen, und damit das Zulagengefüge zu verändern. Auch wenn die Anrechnung übertariflicher Zulagen auf eine Tariflohnerhöhung so erfolgt, daß das Verhältnis der verbleibenden übertariflichen Zulagen zueinander unverändert bleibt, stellt sich die Frage, ob das verbleibende geringere Zulagenvolumen nicht nach anderen Grundsätzen verteilt werden soll. Werden die Tariflöhne einzelner Lohngruppen unterschiedlich angehoben, ist zu entscheiden, ob diese vom Tarifvertrag gewollte Differenzierung auch in der künftigen Zulagenordnung ihren Niederschlag finden soll.

Wird der Betriebsrat bei einer solchen in jedem Fall auf eine Anrechnungsentscheidung des Arbeitgebers zurückgehenden Änderung des Zulagengefüges nicht beteiligt, so wird sein Mitbestimmungsrecht verkürzt. Das wird deutlich, wenn man davon ausgeht, daß die Gewährung jederzeit anrechenbarer übertariflicher Zulagen auf einer Betriebsvereinbarung beruht. Macht der Arbeitgeber dann von dieser ihm durch die Betriebsvereinbarung eingeräumten Anrechnungsbefugnis Gebrauch, so wird die durch die Anrechnung herbeigeführte Änderung im Zulagengefüge vom Willen und damit vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats mitgetragen. In der Anrechnung liegt dann ein Vollzug der mitbestimmten Zulagenordnung, der nicht erneut der Beteiligung des Betriebsrats bedarf, weil die Frage der Anrechnung bereits mitbestimmt geregelt ist.

Beruht aber die im Betrieb bestehende Zulagenordnung nicht auf einer Betriebsvereinbarung, sondern auf einer vom Arbeitgeber einseitig ohne Beteiligung des Betriebsrats durch eine Gesamtzusage oder in ähnlicher Weise gesetzten Ordnung, stellt sich die Rechtslage anders dar. Diese Zulagenordnung ist zwar nicht wegen der fehlenden Beteiligung des Betriebsrats den Arbeitnehmern gegenüber unwirksam mit der Folge, daß der Arbeitgeber die Gewährung der Zulage mit der Begründung verweigern könne, es fehle an der Beteiligung des Betriebsrats (vgl. Beschluß des Großen Senats des BAG vom 16. September 1986, BAGE 53, 42 = AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972). Daraus folgt jedoch nicht, daß eine spätere Änderung des so geschaffenen Zulagengefüges, die als solche – wie dargelegt – auf einer mitbestimmungspflichtigen Entscheidung des Arbeitgebers beruht, mitbestimmungsfrei erfolgen kann, weil der Arbeitgeber sich diese Entscheidung vorbehalten hat. Der Senat hat wiederholt entschieden, daß Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nicht dadurch ausgeschlossen werden, daß der Arbeitgeber dem jeweiligen Regelungsbedürfnis entsprechende einzelvertragliche Vereinbarungen trifft (Beschluß vom 21. Dezember 1982, BAGE 41, 200 = AP Nr. 9 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; Beschluß vom 22. Februar 1983, BAGE 42, 11 = AP Nr. 2 zu § 23 BetrVG 1972; Beschluß vom 10. Juni 1986, BAGE 52, 160 = AP Nr. 18 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit). Der Arbeitgeber kann daher anläßlich der Gewährung übertariflicher Zulagen ohne Beteiligung des Betriebsrats sich nicht vertraglich vorbehalten, spätere, nach dem Betriebsverfassungsgesetz mitbestimmungspflichtige Maßnahmen einseitig vornehmen zu können.

2. Führt daher die Anrechnung übertariflicher Zulagen auf Tariflohnerhöhungen zu einer Änderung des bisherigen Zulagengefüges, so unterliegt schon die Anrechnung selbst der Mitbestimmung des Betriebsrats. Der Arbeitgeber, der übertarifliche Zulagen anrechnen will, hat den Betriebsrat zu beteiligen. Daß dieser Beteiligung die Entscheidung des Arbeitgebers vorgegeben ist, den Aufwand für die übertariflichen Zulagen auf eine bestimmte Größe zu kürzen, ändert daran nichts.

Da der Fünfte Senat insoweit anderer Ansicht ist, wird der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts gemäß § 45 Abs. 2 ArbGG zur Beantwortung der Frage angerufen:

Unterliegt die Ausübung eines dem Arbeitgeber vorbehaltenen Widerrufs von übertariflichen Zulagen und/oder der Anrechnung einer Tariflohnerhöhung auf übertarifliche Zulagen der Mitbestimmung des Betriebsrats?

C. Unterliegt die Anrechnung übertariflicher Zulagen auf eine Tariflohnerhöhung der Mitbestimmung des Betriebsrats, so ist im Anschluß daran die Frage zu beantworten, welche Bedeutung es für den Anspruch der Arbeitnehmer auf die Fortzahlung der Zulage in der bisherigen Höhe hat, wenn der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht beachtet hat. Darüber hat der Senat im vorliegenden Verfahren zusätzlich zu entscheiden.

I. Es entspricht der herrschenden Meinung im Schrifttum und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, daß die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer jedenfalls zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften führt, die den Arbeitnehmer belasten (vgl. Beschluß des Großen Senats vom 16. September 1986, BAGE 53, 42 = AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972). Davon geht auch der Dritte Senat aus. Dieser hat zuletzt in seiner Entscheidung vom 26. April 1988 (BAGE 58, 156 = AP Nr. 16 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung) ausgesprochen, daß der Widerruf von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung den Arbeitnehmern gegenüber unwirksam ist, wenn der Betriebsrat nicht zuvor hinsichtlich des neuen Verteilungsplanes für die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung beteiligt worden ist.

Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung kann der Arbeitgeber die Anrechnung übertariflicher Zulagen auf eine Tariflohnerhöhung den Arbeitnehmern gegenüber wirksam erst dann vornehmen, wenn er sich mit dem Betriebsrat über die Verteilung des – mitbestimmungsfrei – gekürzten Zulagenvolumens geeinigt hat. Auf der Grundlage dieser Ansicht hat der Senat auch entschieden, daß der Arbeitgeber die Anrechnung übertariflicher Zulagen auf eine Tariflohnerhöhung den Arbeitnehmern gegenüber wirksam vornehmen könne, wenn der Betriebsrat zwar der Anrechnung als solcher widersprochen, im übrigen aber erklärt hat, daß er gegen die vorgesehene Verteilung der Kürzung keine Bedenken habe (Beschluß des Senats vom 10. Februar 1988, BAGE 57, 309 = AP Nr. 33 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung).

Der Zeitpunkt der Einigung mit dem Betriebsrat über die Neuverteilung des gekürzten Zulagenvolumens kann unter Umständen längere Zeit nach dem Zeitpunkt liegen, zu dem der Arbeitgeber die Tariflohnerhöhung auf die übertariflichen Zulagen anrechnen wollte. Kann der Arbeitgeber bis zur Einigung mit dem Betriebsrat die Anrechnung den Arbeitnehmern gegenüber nicht wirksam vornehmen, muß er also die übertariflichen Zulagen für diesen Zeitraum in der bisherigen Höhe fortgewähren, so führt dies im Ergebnis dazu, daß der Arbeitgeber für diesen Zeitraum zu Leistungen gezwungen wird, auf deren Gewährung sich das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht erstreckt, weil es sich bei den übertariflichen Zulagen um freiwillige Leistungen handelt. Eine solche Lösung steht daher im Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats, daß sich das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei freiwilligen Leistungen nicht auf die Frage erstreckt, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Arbeitgeber freiwillige Leistungen erbringen will, der Betriebsrat also freiwillige Leistungen nicht erzwingen kann.

Denkbar erscheint, daß die mitbestimmte Regelung über die Verteilung des gekürzten Zulagenvolumens sich rückwirkende Kraft auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Tariflohnerhöhung zulegt. Eine solche Regelung ist jedoch von der Zustimmung des Betriebsrats oder vom Inhalt eines Spruchs der Einigungsstelle abhängig. Selbst wenn sie zustandekommt, bleibt die Gefahr, daß der Arbeitgeber nach der neuen Regelung zuviel gezahlte Zulagen von den Arbeitnehmern nicht zurückfordern kann.

Anders kann es sein, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat hinsichtlich der Verteilungsentscheidung beteiligt, das Einigungsverfahren sich aber hinzieht. Der Arbeitgeber mag dann berechtigt sein, die Anrechnung unter Vorbehalt der späteren Einigung mit dem Betriebsrat schon vorzunehmen.

II. Die Ansicht des Senats, daß der Betriebsrat bei der Anrechnung übertariflicher Zulagen auf eine Tariflohnerhöhung mitzubestimmen habe, beruht auf der Sicht, daß eine Anrechnung gleichzeitig eine Entscheidung über die Verteilung des gekürzten Zulagenvolumens darstellt und als solche mitbestimmungspflichtig ist. Verbleibt infolge der Anrechnung der Tariflohnerhöhung kein Zulagenvolumen mehr, weil alle Zulagen durch die Anrechnung entfallen, entfällt damit auch die Notwendigkeit einer Verteilungsentscheidung und damit ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Ausgehend von dieser Überlegung könnte daher der Arbeitgeber – jedenfalls dann, wenn er sich nicht nur die Anrechnung der übertariflichen Zulage, sondern auch deren jederzeitigen Widerruf vorbehalten hat – die Zulagen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Tariflohnerhöhung gänzlich widerrufen. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats wäre in einem solchen Fall nicht gegeben. Der Arbeitgeber könnte dann, wenn er gleichwohl übertarifliche Zulagen, wenn auch in geringerer Höhe, weitergewähren will, hinsichtlich der Verteilung dieses gekürzten Zulagenvolumens den Betriebsrat beteiligen und übertarifliche Zulagen erst nach einer Einigung mit dem Betriebsrat erneut gewähren. In einem solchen Falle läge es im Interesse des Betriebsrats, schnell zu einer Einigung zu kommen oder einer Einigung auch rückwirkende Kraft beizulegen.

Einem solchen Vorgehen des Arbeitgebers steht jedoch eine andere Entscheidung des Dritten Senats vom 3. August 1982 (BAGE 39, 277 = AP Nr. 12 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung) entgegen. In dieser Entscheidung hat der Dritte Senat ausgesprochen, daß der Betriebsrat mitzubestimmen habe, wenn der Arbeitgeber eine freiwillig gewährte, jederzeit widerrufliche Zulage gegenüber sämtlichen Zulageempfängern widerruft, um sie künftig nach anderen Grundsätzen gewähren zu können. Der ohne Zustimmung des Betriebsrats erklärte allgemeine Widerruf der Zulage sei den Arbeitnehmern gegenüber unwirksam. Ähnlich hat der Fünfte Senat in einer Entscheidung vom 17. Dezember 1980 (– 5 AZR 570/78 – AP Nr. 4 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung) entschieden. Er hat ausgesprochen, daß der auf vom Arbeitgeber gesetzten Richtlinien beruhende Widerruf jederzeit widerruflicher Zulagen unwirksam sei, wenn diese Richtlinien ohne Beteiligung des Betriebsrats aufgestellt worden seien.

Der vom Arbeitgeber erklärte Widerruf sämtlicher Zulagen in voller Höhe wäre daher den Arbeitnehmern gegenüber nur dann wirksam, wenn der Arbeitgeber die Gewährung von Zulagen auf Dauer einstellen will. Jede spätere Wiedergewährung übertariflicher Zulagen würde die Frage aufwerfen, ob nicht der Arbeitgeber schon anläßlich des Widerrufs der Zulagen entschlossen war, übertarifliche Zulagen in geringerer Höhe und nach anderen Grundsätzen erneut zu gewähren. Der erklärte Widerruf sämtlicher Zulagen wäre bei Bejahung dieser Frage unwirksam.

III. Die dargestellte Rechtslage macht deutlich, daß es der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bislang nicht gelungen ist, das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats beim Widerruf übertariflicher Zulagen oder bei der Anrechnung solcher Zulagen auf eine Tariflohnerhöhung in Einklang zu bringen mit dem Rechtssatz, daß sich das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei freiwilligen Leistungen nicht auf die Frage erstreckt, ob und mit welchem Gesamtaufwand der Arbeitgeber freiwillige Leistungen erbringen will. Auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird der Arbeitgeber in jedem Falle zur Fortgewährung einer freiwilligen Leistung bis zu dem Zeitpunkt gezwungen, in dem es zu einer Einigung mit dem Betriebsrat über die Neuverteilung des gekürzten Zulagenvolumens gekommen ist, sofern nicht alle Zulagen in voller Höhe endgültig widerrufen oder durch die Anrechnung aufgezehrt werden. Der Zeitpunkt der Einigung mit dem Betriebsrat ist vom Arbeitgeber allein nicht zu bestimmen. Der Arbeitgeber kann daher unter Umständen auch über einen längeren Zeitraum hinweg gezwungen werden, “freiwillige” Leistungen zu erbringen, die er in der bisherigen Höhe nicht mehr erbringen will.

Der Senat mißt der Klärung des aufgezeigten Widerspruchs grundsätzliche Bedeutung bei. Er hat daher beschlossen, den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts für den Fall der Bejahung der oben unter B II 2 festgestellten Frage auch um die Beantwortung der folgenden Fragen zu bitten:

a) Ist der Arbeitgeber verpflichtet, bis zu einer Einigung mit dem Betriebsrat über die Neuverteilung des gekürzten Zulagenvolumens die Zulagen in der ursprünglichen Höhe fortzuzahlen?

b) Kann der Arbeitgeber die Zulage in der bisherigen Höhe unter dem Vorbehalt einer Verrechnung entsprechend der späteren Einigung mit dem Betriebsrat zahlen?

c) Kann der Arbeitgeber die einzelnen Zulagen vor der Einigung mit dem Betriebsrat im gleichen Verhältnis kürzen wie das Zulagenvolumen insgesamt unter dem Vorbehalt einer Verrechnung entsprechend der Einigung mit dem Betriebsrat?

Unterschriften

Dr. Kissel, Matthes, Dr. Weller, Breier, Dr. Wohlgemuth

Fundstellen

Haufe-Index 840990

BAGE, 138

NJW 1990, 1624

RdA 1990, 191