Soll eine Privatisierung erfolgen, so erweist sich die Übernahme von Beamten als besonderes Problem.
In einer privatrechtlichen Rechtsform, z. B. einer GmbH, kann ein Beamter nicht beschäftigt werden. Der Beamte müsste aus dem Beamtenverhältnis ausscheiden und in der GmbH ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis begründen. Damit verliert der Betroffene die beamtenrechtlichen Pensionsansprüche. Der Beamte ist in der Sozialversicherung nachzuversichern. Dies führt für den Betroffenen zu erheblichen Einbußen in der Altersversorgung.
Die beamtenrechtliche Pension orientiert sich allein an der zuletzt erreichten Besoldungsstufe, während bei Errechnung der Nachversicherung lediglich die in der Vergangenheit tatsächlich erreichte Besoldung – auch die niedrigerer Besoldungsstufen – zugrunde gelegt wird. Aufgrund des Laufbahnprinzips verdient der Beamte bei Eintritt in die Verwaltung relativ wenig. Die Besoldung steigert sich erst mit zunehmendem Lebensalter und den regelmäßigen Beförderungen.
Tatsächlich wird kaum ein Beamter bereit sein, seine beamtenrechtliche Versorgung aufzugeben. Dies selbst dann nicht, wenn die Vergütung in der GmbH attraktiv ist.
7.1.1 Übernahme in einen Zweckverband
Aus den geschilderten Gründen wird bei der Vorbereitung von Auslagerungen regelmäßig diskutiert, es müsse ein Zweckverband (z. B. §§ 2ff. GKZ Baden-Württemberg) gegründet werden.
In einem Zweckverband, einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, können Beamtenverhältnisse begründet werden (§§ 3, 17 Abs. 1 GKZ). Zweckverbände können jedoch nur zur Erfüllung originärer kommunaler Aufgaben gebildet werden (§ 1 GKZ). Die Beteiligung privater Unternehmen an einem Zweckverband ist ausnahmsweise möglich, wenn die Erfüllung der Verbandsaufgaben dadurch gefördert wird und Gründe des öffentlichen Wohls nicht entgegenstehen (§ 2 Abs. 2 Satz 2 GKZ).
Meist wird die Lösung über eine Zweckverbandsgründung entfallen, weil damit die gesamte Zielsetzung der Privatisierung gefährdet ist:
Allein die arbeitsrechtliche Betrachtung macht dies deutlich. Selbst wenn der Zweckverband dem kommunalen Arbeitgeberverband nicht beitritt, erscheint es kaum realisierbar, den dort beschäftigten Arbeitnehmern die volle Absicherung über den TVöD/TV-L zu versagen, während den übernommenen Beamten die beamtenrechtliche Absicherung erhalten bleibt.
Erwogen wird häufig auch die Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Dies zum Teil in der irrigen Vorstellung, eine GbR könne Beamte beschäftigen.
Kommunale Rechenzentren wurden nicht selten als Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführt. Die GbR wurde sodann wie eine Dienststelle einer Stadt/Kommune behandelt. Die Mitarbeiter – Beamte und Angestellte – wurden dabei von Personalräten vertreten!
Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist eine Rechtsform des Privatrechts, auch wenn letztlich die einzelnen Gesellschafter aus den Arbeitsverhältnissen verpflichtet sind. Sie kann damit Beamte nicht anstellen. Die Vertretung der Mitarbeiter erfolgt zwingend durch Betriebsräte.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass das Problem der Übernahme von Beamten im Regelfall nicht über die Wahl einer bestimmten Rechtsform auf Seiten des Erwerbers gelöst werden kann.
7.1.2 Zuweisung von Beamten an privatisierte Einrichtungen nach § 123a Abs. 2 BRRG
Nach § 123a Abs. 2 Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG) ist es zulässig, Beamte und Beamtinnen privatisierten Einrichtungen zuzuweisen. Die Vorschrift ist am 1.7.1997 in Kraft getreten und gilt bundeseinheitlich und unmittelbar auch für die Länder. § 123a Abs. 2 BRRG wurde eingefügt, um die Mobilität der Beamten zu erhöhen und den Personaleinsatz zu optimieren. Mit der Einführung der Vorschrift ist vor allem die erleichterte Zuweisung von Beamten in private Rechtsformen auf kommunaler Ebene beabsichtigt worden.
7.1.2.1 Voraussetzungen der Zuweisung gem. § 123a Abs. 2 BRRG
Nach der genannten Vorschrift kann dem Beamten einer Dienststelle, die ganz oder teilweise in eine privatrechtlich organisierte Einrichtung der öffentlichen Hand umgebildet wird, auch ohne seine Zustimmung eine seinem bisherigen Amt entsprechende Tätigkeit bei dieser Einrichtung zugewiesen werden, wenn dringende öffentliche Interessen dies erfordern.
- Privatrechtlich organisierte Einrichtung der öffentlichen Hand
Eine zustimmungsfreie Zuweisung ist nur im zeitlichen Zusammenhang mit der Umbildung der Dienststelle in eine privatrechtlich organisierte Einrichtung der öffentlichen Hand möglich. Dabei geht es in erster Linie um die Umwandlung von Eigenbetrieben der Kommunen in eine Gesellschaft des Handelsrechts[2], vornehmlich in die Rechtsform der GmbH.[3] Eine Zuweisung gemäß § 123a Abs. 2 BRRG ist derzeit ausschließlich an eine privatrechtlich organisierte Einrichtung der öffentlichen Hand möglich. Es kommt eine Zuweisung in Betracht an eine formell privatisierte Einrichtung oder eine gemischtwirtschaftliche Gesellschaft[4], wenn die Beteiligungsmehrheiten in öffentlicher Hand sind.[5] Damit soll die Verantwortung des Dienstherrn gewahrt bleiben.[6]
Bei der nunmehr privatrechtlich geführten Einrichtung muss es sich um ein Unternehmen "der öffentlichen Hand" handeln. In Betracht kommen damit nur E...
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