Ist die Unterrichtung nicht erfolgt oder fehlerhaft, was bei den sehr weitgehenden Anforderungen an den Umfang der Unterrichtung leicht möglich ist, so kann der betroffene Mitarbeiter unter Umständen noch nach Jahren sein Widerspruchsrecht geltend machen. Dies z. B. wenn die übernehmende Firma insolvent wird. Zeitliche Grenze der Ausübung des Widerspruchsrechts ist jedoch die Verwirkung![1]
Die Verwirkung setzt eine illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten und ein Verhalten des Arbeitnehmers voraus, das ein Vertrauen des Arbeitgebers auf die Nichtausübung des Widerspruchsrechts rechtfertigen könnte.[2]
Die bloße Weiterarbeit beim Erwerber begründet im Regelfall kein solches Vertrauen.
Der Widerspruch verhindert das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses beim Erwerber – das Arbeitsverhältnis zum Veräußerer besteht ununterbrochen fort. Die im Fall der Weiterarbeit erforderliche Rückabwicklung des tatsächlich vollzogenen Arbeitsverhältnisses zum Erwerber führt in der Regel zu erheblichen Problemen.
Die "nachträgliche" Ausübung des Widerspruchsrechts war dem Arbeitnehmer schon nach bisheriger Rechtsprechung verwehrt, wenn er nach dem Betriebsübergang zu erkennen gegeben hat, dass er seinen neuen Arbeitgeber als "endgültigen" Arbeitgeber anerkennt:
- Bloße Weiterarbeit in der übernehmenden Einrichtung reicht grundsätzlich nicht aus, insbesondere dann nicht, wenn die Umstände, die zur Gefährdung des Arbeitsverhältnisses führen können, nicht Gegenstand des Unterrichtungsschreibens waren.[3]
- Aufnahme einer anderweitigen Beschäftigung: Das Widerspruchsrecht wird verwirkt, wenn der Arbeitnehmer bei einem dritten Arbeitgeber eine anderweitige Beschäftigung aufnimmt. Dies gilt jedenfalls, wenn zeitgleich oder später eine Aufhebungsvereinbarung mit dem Betriebserwerber geschlossen wird.[4]
- Vertragsänderungen: Wenn der Arbeitnehmer über den Inhalt seines Arbeitsverhältnisses verfügt, liegt Verwirkung vor. Dies ist gegeben, wenn er sich mit dem Betriebserwerber auf Änderungen seines Arbeitsvertrags einigt, z. B. auf eine Änderung seines Tätigkeitsbereichs.[5] Der Arbeitnehmer bringt damit zum Ausdruck, dass er den Erwerber als neuen Arbeitgeber akzeptiert hat. Gleiches gilt für den Abschluss eines Altersteilzeitvertrags beim Erwerber. In der Literatur wird vertreten, dass darüber hinaus reichen soll der Antrag auf Elternzeit oder Bildungsurlaub[6], auf Arbeitszeitverkürzung nach § 8 TzBfG[7] oder Pflegezeit. Der Arbeitnehmer bringe hiermit ausreichend klar zum Ausdruck, dass er den Erwerber als Arbeitgeber anerkennt. Die Auffassung dürfte jedoch zu weit gehen, da die genannten Umstände allein im Privatleben des Mitarbeiters ihre Ursache haben und nicht geprägt sind von einer Akzeptanz des aktuellen Arbeitsverhältnisses. Alle Vereinbarungen zwischen dem Arbeitnehmer und dem Erwerber, die bestehende arbeitsvertragliche Regelungen näher ausgestalten, führen jedoch zu Verwirkung, so etwa der Abschluss einer Zielvereinbarung, weil eine Zielvereinbarung nur mit demjenigen abgeschlossen wird, den man als Arbeitgeber akzeptiert. Auch die Entgegennahme einer Gehaltserhöhung kann die Verwirkung begründen.[8] Ebenso, wenn der Arbeitnehmer vom Betriebserwerber eine "Treueprämie" dafür entgegennimmt, dass er dem Betriebsübergang nicht widerspricht und für den Erwerber tätig bleibt.[9]
Letztlich kann der Betriebserwerber durch sein Verhalten, z. B. wie oben geschildert die Vereinbarung einer Vertragsänderung, mit beeinflussen, dass der übernommene Beschäftigte sein Widerspruchsrecht verwirkt. Auch wenn die Anforderungen an das Verwirkungsrecht durch die Rechtsprechung recht hoch angesiedelt sind, bildet die Verwirkung damit ein Korrektiv zu der ausufernden Informationsverpflichtung beim Betriebsübergang.
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