5.4.2.1 Vorabentscheidungsersuchen und Beschluss des EuGH vom 27.4.2017
Das BAG legte dem EuGH die Frage vor, ob die unveränderte Fortgeltung einer einzelvertraglich vereinbarten dynamischen Bezugnahmeklausel im Falle eines Betriebsüberganges gegen Europarecht verstößt, wenn dem Erwerber sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten unter Wahrung der gesetzlichen Voraussetzungen (§ 2 KSchG) zur Verfügung stehen.
Der EuGH führte zunächst aus, frei vereinbarte dynamische Verweisungsklauseln gehen grundsätzlich infolge der Privatautonomie auf den Erwerber über. Es müsse aber dem Erwerber möglich sein, die für die Fortsetzung seiner Tätigkeit erforderlichen Anpassungen vorzunehmen. Der EuGH hält diese Bedingung für erfüllt, da sich aus dem Wortlaut der Vorlagefragen ergebe, dass das nationale Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten bereithalte. Das tatsächliche oder wirksame Bestehen der Anpassungsmöglichkeiten unterfalle nicht der Prüfungskompetenz des EuGH, sondern allein der Zuständigkeit des vorlegenden Gerichts.
5.4.2.2 Urteil des BAG vom 30.8.2017
Das BAG hält in seiner Entscheidung das Vorliegen sowohl einvernehmlicher als auch einseitiger Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber nach der deutschen Rechtsordnung für gegeben. Einvernehmliche Änderungen der Arbeitsvertragsbedingungen seien gesetzlich zulässig und auch in der Praxis häufig gegeben. Ebenso sei es zulässig, über eine Änderungskündigung in Arbeitsverträgen nach § 2 KSchG die Dynamik einseitig zu beseitigen.
Das BAG bleibt demnach bei seiner bisherigen Rechtsprechung, wonach die vertraglich vereinbarte dynamische Inbezugnahme des Tarifvertrags des Veräußerers beim Erwerber grundsätzlich weitergilt.
Die Entscheidung des BAG wird in der Literatur[2] vielfach kritisiert.
5.4.2.3 Bewertung der Handlungsalternativen des Erwerbers zur Beseitigung der dynamischen Wirkung des Tarifvertrags
– Einverständliche Vertragsänderung
Die Begründung, warum der Mitarbeiter, der einen Arbeitsvertrag mit dynamischer Verweisung auf den Tarifvertrag besitzt, eine ihn deutlich benachteiligende Vertragsänderung mit statischer Verweisung akzeptieren soll, bleibt das BAG schuldig. Ohne die Vertragsänderung hat er Anspruch auf die Anwendung des Tarifvertrags in der jeweils gültigen Fassung. Er hat damit Anspruch bis zu seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis auf sämtliche Tariferhöhungen und Aufstiege.
Oder bezieht das BAG etwa ein, dass der erwerbende Arbeitgeber jenseits des Rechts möglicherweise Druck auf die übernommenen Mitarbeiter ausüben wird?
– Änderungskündigung
Nach der aktuellen Rechtsprechung des Zweiten Senates des BAG[1] ist eine Änderungskündigung zur Entdynamisierung nur im Sanierungsfall zulässig. Dringende betriebliche Erfordernisse i. S. d. § 2 KSchG liegen nur vor, wenn das Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist.[2] Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn sich die angestrebte Vertragsänderung auf eine in der Zukunft liegende Tarifentwicklung bezieht. Der übernehmende Arbeitgeber kann seine zukünftige wirtschaftliche Situation – auch durch Einflüsse von außen – im Falle der Weitergeltung der Dynamisierung des Tarifvertrags kaum solide abschätzen, allenfalls vermuten. Die Änderungskündigung dürfte demnach wenig erfolgreich sein.
Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die vom EuGH geforderten auch einseitigen Änderungsmöglichkeiten in der Praxis kaum greifen werden.
– Arbeitsvertragsgestaltung
Unabhängig von möglichen weiteren Entwicklungen in der Rechtsprechung sollte der Arbeitgeber dynamische Verweisungen in zukünftig abzuschließenden Arbeitsverträgen wie folgt formulieren. Nur auf diese Weise bleibt es für den erwerbenden Arbeitgeber rechtssicher bei der statischen Verweisung auf den Tarifvertrag.
Formulierungsvorschlag für Verweisung auf Tarifvertrag im Arbeitsvertrag
Dynamische Verweisungen auf Tarifverträge sollten in zukünftig abzuschließenden Arbeitsverträgen – unabhängig von der geschilderten Rechtsprechung – stets mit folgendem Zusatz versehen sein:
"Die dynamische Inbezugnahme des … Tarifvertrags gilt nur für die Dauer der Mitgliedschaft des jeweiligen Arbeitgebers im Arbeitgeberverband."
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