Keine Gegenwertzahlung
Bei Ausgründungen unterhalb der Wesentlichkeitsgrenze ist derzeit keinerlei Gegenwert zu zahlen, wenn die ausgegründete Gesellschaft von vornherein nicht bei der VBL beteiligt ist. Anders ist es, wenn die ausgegründete Gesellschaft zunächst – wenn auch nur für kurze Zeit – ein Beteiligungsverhältnis mit der VBL abschließt[1] und dieses Beteiligungsverhältnis später wieder kündigt. In diesem Fall sind ihr die Ansprüche und Anwartschaften aufgrund früherer Pflichtversicherungen über den ausgliedernden Beteiligten anteilig nach dem in § 23 Abs. 2 Sätze 9 bis 11 VBLS geregelten Modus zuzurechnen. Entsprechend dieser Zurechnung und der während des neu begründeten Beteiligungsverhältnisses entstandenen Anwartschaften und Ansprüche berechnet sich dann der Gegenwert nach Kündigung des Beteiligungsverhältnisses. Dem steht allerdings der Vorteil des ausgliedernden Arbeitgebers gegenüber, dass sein "Übertragungskontingent" nicht ausgeschöpft ist und er dieses Kontingent künftig noch in Anspruch nehmen kann.
Da die VBL die Wesentlichkeitsgrenze auf der Grundlage des Personalbestands zur Zeit der ersten Ausgründung berechnet, empfiehlt es sich, zuerst die Wesentlichkeitsgrenze auszuschöpfen und erst dann weitere Ausgründungen mit neu begründeter VBL-Beteiligung zu vereinbaren.
Völlige Freiheit von der Zusatzversorgung? – Verschaffungspflicht des Arbeitgebers
Der aus der Ausgründung hervorgegangene Arbeitgeber ist den Arbeitnehmern auch nach einer Ausgründung zur Verschaffung einer betrieblichen Altersversorgung nach dem ATV/ATV-K verpflichtet.[2] Dieser Versorgungsverschaffungsanspruch kann vor Eintritt des Versorgungsfalls weder verjähren noch verwirken.[3] Die aus einer fehlerhaften Versicherung durch den Arbeitgeber entstehenden Nicht- bzw. Unterdeckungen können deswegen zur "tickenden Zeitbombe" für das Unternehmen werden.
Die Geschäftsführung einer ausgegründeten GmbH mit 100 Arbeitnehmern einigt sich mit dem Betriebsrat darüber, dass die Beschäftigten anstelle der Zusatzversorgung nach dem ATV-K nach dem Betriebsübergang eine einmalige Abfindung erhalten. Hier können sämtliche Arbeitnehmer die GmbH noch nach 30 Jahren auf die Verschaffung einer vollständigen tarifgerechten Zusatzversorgung verklagen. Selbst eine (scheinbar) verbindliche Verzichtserklärung der einzelnen Arbeitnehmer hätte jedenfalls, wenn sie im ersten Jahr des Betriebsübergangs erklärt wird, keine Wirkung, § 613a Abs. 1 Satz 4 BGB.
Unterfällt der Arbeitgeber kraft Tarifbindung, gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB oder aufgrund von Bezugnahmeklauseln in den Arbeitsverträgen (i. V. m. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) dem TVöD, so ändert die Kündigung der Mitgliedschaft in der VBL nichts daran, dass der Arbeitgeber nach § 25 TVöD und i. V. m. § 2 Abs. 1 ATV/ATV-K verpflichtet ist, seine Arbeitnehmer bei einer öffentlichen Zusatzversorgungseinrichtung zu versichern. Dies setzt die Mitgliedschaft des Arbeitgebers in einer öffentlichen Zusatzversorgungseinrichtung oder die Schaffung einer nach Art und Umfang gleichen Versorgung voraus.[4] Grundsätzlich stehen ihm dabei auch die in der Arbeitsgemeinschaft kommunale und kirchliche Altersversorgung (AKA)[5] organisierten öffentlichen Zusatzversorgungskassen zur Verfügung. Aufgrund des in der AKA vereinbarten Regionalitätsprinzips kommt jedoch in der Regel nur die Mitgliedschaft in einer, in Ausnahmefällen auch einiger weniger Zusatzversorgungskassen in Betracht. Die ausgegründete Gesellschaft ist jedoch nicht – wie teilweise angenommen wird – verpflichtet, die übernommenen Arbeitnehmer bei einer öffentlichen Zusatzversorgungseinrichtung zu versichern. Eine Pflicht zum Erwerb der Mitgliedschaft bei einer öffentlichen Zusatzversorgungseinrichtung kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil die Satzungen der Zusatzversorgungskassen die Mitgliedschaft privater Arbeitgeber nur eingeschränkt zulassen und sie insbesondere nicht zur Aufnahme Privater verpflichtet sind.[6] Überdies würde die entsprechende Mitgliedschaft dazu führen, dass der private Arbeitgeber alle bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer bei der Zusatzversorgungseinrichtung pflichtversichern müsste, also auch Arbeitnehmer, die er nicht nach § 613a Abs. 1 BGB übernommen hat und die überhaupt keinen Anspruch auf entsprechende Zusatzversorgung haben. Dies kann von dem Betriebs(teil)übernehmer nicht verlangt werden.[7] Ist dem privaten Arbeitgeber die Versicherung der übernommenen Arbeitnehmer über die Zusatzversorgungseinrichtung nicht möglich oder entscheidet er sich hiergegen, so muss er aber auf anderem Wege eine nach "Art und Umfang gleiche Versorgung" schaffen. Als Durchführungswege zur Verschaffung einer gleichwertigen Versorgung kommen z. B. eine Direktzusage, der Abschluss einer Direktversicherung für die Arbeitnehmer, der Weg über eine Pensionskasse, eine Unterstützungskasse oder einen Pensionsfonds in Betracht.[8]
Wechselt der neue Arbeitgeber in eine Zusatzversorgungskasse, so ist hinsichtlich der fi...
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