Immer wieder wird der Arbeitgeber vor die Entscheidung gestellt, ob er einem Arbeitnehmer, der sich innerhalb der bis zu 6-monatigen Probezeit (§ 2 Abs. 4 Satz 1 TVöD) nicht voll bewährt hat, kündigen soll oder ob es die rechtliche Möglichkeit gibt, diesem noch eine Chance einzuräumen, sich doch noch zu bewähren. Das Problem liegt auf der Hand: Greift der betriebliche Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (§ 23 KSchG), erwirbt der Arbeitnehmer mit Ablauf von 6 Monaten gem. § 1 Abs. 1 KSchG Kündigungsschutz. Mit Urteil vom 7.3.2002[1] hat hier das BAG dem Arbeitgeber 2 Möglichkeiten aufgezeigt: Zum einen kann er am Ende der Wartefrist mit einer überschaubaren, längeren Kündigungsfrist kündigen (im Entscheidungsfall mit einer auf 4 Monate verlängerten Kündigungsfrist) und eine Wiedereinstellung in Aussicht stellen.[2] Zum anderen kann er dem Arbeitnehmer während der Wartefrist einen Auflösungsvertrag mit einer um z. B. 4 Monate verlängerten Beendigung und bedingter Wiedereinstellungszusage anbieten.
Beispiel für Auflösungsvertrag mit bedingter Wiedereinstellungszusage:
Zur Vermeidung einer sonst erforderlichen Probezeitkündigung zum 30.6. … wird das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen zum Ablauf des 31.10. … beendet.
Ab … bis … wird der Arbeitnehmer noch einmal in den Bereichen … von Frau/Herrn ... geschult.
Zum 15.10. … hat der Abteilungsleiter des Arbeitnehmers eine neue Beurteilung nach dem Beurteilungssystem … vorzunehmen. Sollte sich aus dieser ergeben, dass der Arbeitnehmer inzwischen seine Tätigkeit in erforderlichem Umfang beherrscht (u. U. Punktezahl), verpflichtet sich der Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer die Wiedereinstellung ab 1.11. … zu bisherigen Arbeitsbedingungen mit einer Annahmefrist von … Tagen spätestens zum … anzubieten.
Besser wäre aus Sicht des Arbeitgebers selbstverständlich, sich nicht zu "verpflichten", dem Arbeitnehmer die Wiedereinstellung anzubieten, sondern die Wiedereinstellung lediglich "in Aussicht zu stellen". Will der Arbeitnehmer die Probezeitkündigung vermeiden, wird er auch einem solchen Auflösungsvertrag zustimmen.
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